La disciplina dell’arbitrato Consob - Judicium

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1 VALERIO SANGIOVANNI

La disciplina dell’arbitrato Consob ¹

Introduzione

Come è noto, il d.lgs. n. 179/2007 ha istituito doppie procedure, di conciliazione e di arbitrato, in attuazione della l. n. 262/2005². In questo articolo ci occuperemo della disciplina dell’arbitrato presso la Consob (che, nel prosieguo, denomineremo anche - per semplicità di esposizione -

“arbitrato Consob”)³.

In limine va detto che non tutte le controversie che riguardano la materia dell’intermediazione finanziaria debbono essere necessariamente rimesse all’arbitrato Consob. Se le parti scelgono l’arbitrato quale mezzo di risoluzione delle eventuali controversie in alternativa alla giustizia statale, rimane comunque ferma la possibilità d’inserire nei contratti d’intermediazione finanziaria⁴ una clausola che prevede la devoluzione delle eventuali controversie a un arbitrato di diritto comune⁵. Inoltre giova ricordare la figura del Conciliatore Bancario Finanziario⁶. Si tratta di

1 L’articolo è già apparso in Le Società, 2012, pp. 308-317

2 La disciplina dell’arbitrato Consob è ripartita su due livelli: il d.lgs. n. 179/2007 demanda difatti a un regolamento Consob la regolamentazione dettagliata di tale materia. Il regolamento attuativo è il reg. Consob n. 16763/2008. Su questo regolamento cfr. T. Mancini, Sul regolamento di attuazione del d.lgs. 8 ottobre 2007, n. 179 (Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob), in Riv. arb., 2008, 347 ss.

3 In materia di arbitrato Consob v. S. Bastianon, La tutela dell’investitore (non professionale) alla luce delle nuove disposizioni in materia di conciliazione ed arbitrato presso la Consob, in Resp. civ. prev., 2010, 4 ss.; C. Cavallini, La Camera di conciliazione e di arbitrato della Consob: “prima lettura” del d.lgs. 8 ottobre 2007, n. 179, in Riv. soc., 2007, 1445 ss.; A. Colombo, La Consob e la soluzione extragiudiziale delle controversie in materia di servizi di investimento, in Società, 2007, 8 ss.; F. Corsini, L’arbitrato in materia finanziaria, Relazione al convegno “L’arbitro nella moderna giustizia arbitrale”, Camerino, 24-25 settembre 2010, in corso di pubblicazione negli atti del convegno;

F. Cuomo Ulloa, La camera di conciliazione e di arbitrato istituita presso la Consob, in Contratti, 2008, 1178 ss.; M.

Gasparri, La Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob. Quadro normativo d’insieme e sintesi applicativa, in Rass. avv. stato, 2010, fasc. 3, 304 ss.; E. Guerinoni, La conciliazione e l’arbitrato per le controversie nell’intermediazione finanziaria, in Contratti, 301 ss.; T. Mancini, I nuovi strumenti processuali di tutela degli investitori: l’arbitrato amministrato dalla Consob, in Riv. arb., 2007, 665 ss.; A. Nascosi, La nuova Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob, in Nuove leggi civ. comm., 2009, 963 ss.; M. L. Serra, Brevi note sulla disciplina istitutiva della Camera di conciliazione e di arbitrato presso la Consob, in Studium Iuris, 2009, 262 ss.; N.

Soldati, La camera arbitrale presso la Consob per le controversie tra investitori ed intermediari, in Società, 2009, 423 ss. Tralasceremo invece l’analisi della regolamentazione della conciliazione presso la Consob sulla quale sia consentito il rinvio a V. Sangiovanni, La conciliazione stragiudiziale presso la Consob, in Riv. arb., 2010, 213 ss.

4 Sul contratto d’intermediazione finanziaria cfr., fra i molti contributi usciti, D. Achille, Contratto d’intermediazione finanziaria e violazione degli obblighi d’informazione: tra nullità del contratto e responsabilità dell’intermediario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 1451 ss.; F. Calisai, La violazione degli obblighi di comportamento degli intermediari finanziari – Il contratto di intermediazione davanti ai giudici, fino alla tanto attesa (o forse no) pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in Riv. dir. comm., 2008, II, 155 ss.; S. Guadagno, I confini dell’informazione precontrattuale e la “storia infinita” dei contratti di intermediazione finanziaria, in Riv. dir. comm., 2009, I, 241 ss.; E.

Guerinoni, Le controversie in tema di contratti di investimento: forma, informazione, ripensamento e operatore qualificato, in Corr. giur., 2011, 35 ss.; G. La Rocca, Il contratto di intermediazione mobiliare tra teoria economica e categorie civilistiche, in Riv. crit. dir. priv., 2009, 107 ss.; N. Michieli, Principi generali del contratto di attività di intermediazione finanziaria: limiti alla risarcibilità del danno non prevedibile, in Giur. comm., 2009, II, 416 ss.; C.

Miriello, Intermediazione finanziaria: inquadramento contrattuale e conseguenze dell’inosservanza degli obblighi informativi. Prime note, in Resp. civ., 2008, 451 ss.; V. Roppo, Sui contratti del mercato finanziario, prima e dopo la Mifid, in Riv. dir. priv., 2008, 485 ss.; V. Sangiovanni, Il contratto d’intermediazione finanziaria, in Obbl. contr., 2011, 770 ss.

5 In questo senso Corsini, op. cit., 7 s.

6 Tutti i dettagli sul funzionamento di questo organo possono essere reperiti sul sito: www.conciliatorebancario.it.

2 un’associazione per la soluzione delle controversie bancarie, finanziarie e societarie, che offre anche un servizio di arbitrato sulla base di apposito regolamento.

Nel prosieguo limiteremo la nostra analisi alle particolarità dell’arbitrato Consob, da un lato illustrandone la disciplina, dall’altro sollevando qualche critica su alcune scelte che sono state operate dal legislatore.

Il fine principale del regolatore, nell’istituire l’arbitrato Consob, è quello di proteggere l’investitore nei confronti degli intermediari finanziari⁷. Questo obiettivo è certamente degno di tutela, attesa la situazione di tendenziale debolezza economica e informativa in cui versa il risparmiatore rispetto alla sua controparte. Allo scopo di compensare tale inferiorità il legislatore, sulla scorta delle indicazioni provenienti dal diritto comunitario, cerca – sia con strumenti di diritto sostanziale sia con normative di carattere processuale – di rafforzarne la posizione. L’istituzione dell’arbitrato Consob, all’interno di un sistema più ampio di riforme, risponde a quest’ottica. In questo articolo evidenzieremo tuttavia come la disciplina attuale dell’arbitrato Consob presenti alcune caratteristiche tali da far dubitare che sia in grado di assicurare sempre la realizzazione di quegli obiettivi di tutela che, astrattamente, si propone.

Analizzeremo in dettaglio i principali articoli del d.lgs. n. 179/2007 che si occupano di arbitrato (l’art. 1 sulla nozione di investitore; l’art. 2 sulle controversie arbitrabili, l’art. 3 sull’indennizzo che può essere riconosciuto all’investitore; l’art. 6 sulla facoltatività della clausola compromissoria). In particolare ci soffermeremo sui seguenti aspetti:

1) con riferimento alla nozione di investitore (art. 1 d.lgs. n. 179/2007), evidenzieremo come essa sia particolarmente restrittiva, precludendo ai clienti professionali il ricorso all’arbitrato Consob;

2) con riguardo all’oggetto dell’arbitrato Consob (art. 2 d.lgs. n. 179/2007) noteremo come esso sia formulato in modo restrittivo nel testo legislativo, con l’effetto che potrebbe rimanere fuori dal suo ambito di applicazione un numero elevato di potenziali controversie fra investitori e intermediari finanziari;

3) osserveremo come agli arbitri Consob sia riconosciuto un potere decisionale ristretto: solo quello di condannare l’intermediario al pagamento di un indennizzo (art. 3 d.lgs. n. 179/2007), senza possibilità di pronunciare l’annullamento o la risoluzione del contratto d’intermediazione finanziaria;

4) rileveremo la facoltatività della clausola compromissoria, avendo l’investitore – pur in presenza di una tale clausola - la possibilità di rifiutare la via arbitrale e di ricorrere al giudice ordinario (art.

6 d.lgs. n. 179/2007).

La nozione di investitore (art. 1 d.lgs. n. 179/2007)

L’istituto dell’arbitrato Consob, quale risultante dall’attuale normativa, ha fatto propria una nozione d’investitore piuttosto ristretta, riguardando solo gli investitori diversi da quelli professionali. Allo stato attuale della nostra disciplina legislativa e regolamentare, gli investitori possono essere distinti in tre categorie: 1) gli investitori al dettaglio; 2) i clienti professionali; 3) le controparti qualificate⁸.

7 In materia di tutela degli investitori nei mercati finanziari cfr. le monografie di P. Giudici, La responsabilità civile nel diritto dei mercati finanziari, Milano, 2008; F. Sartori, Informazione economica e responsabilità civile, Padova, 2011.

V. inoltre, sotto vari profili, G. Fauceglia, La class action nel diritto degli strumenti finanziari e delle società: è possibile una via italiana alla tutela collettiva degli investitori?, in Riv. dir. impr., 2009, 261 ss.; R. Munhoz de Mello, Brevi osservazioni in tema di tutela degli interessi collettivi degli investitori ex art. 32 bis, T.U.F., in Riv. dir. proc., 2009, 931 ss.; M. T. Paracampo, Educazione finanziaria e protezione dei risparmiatori: miti e realtà, in Analisi giur.

econ., 2010, 535 ss.; E. Sabatelli, Validità del prodotto finanziario My Way e tutela dell’investitore, in Banca borsa tit.

cred., 2010, II, 356 ss.; V. Sangiovanni, Class action e tutela contrattuale degli investitori, in Obbl. contr., 2010, 611 ss.

8 La nozione di “investitore” non va confusa con le nozioni di “consumatore” e “professionista” date dall’art. 3 cod.

cons. Ai fini dell’applicazione dell’arbitrato Consob non sarà necessario chiedersi se il soggetto che avvia l’arbitrato sia un consumatore oppure un professionista, per affermare la legittimazione attiva nel primo caso e negarla nel secondo.

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3 La ratio di questa distinzione è, in prima istanza, di carattere sostanziale (e non processuale):

modulare le norme di comportamento degli intermediari finanziari a seconda della minore o maggiore competenza ed esperienza delle loro controparti. L’obiettivo del legislatore, che segue sul punto le indicazioni del diritto comunitario, è quello di offrire una maggiore tutela agli investitori al dettaglio, che si presumono avere scarsa competenza ed essere poco esperti dei mercati mobiliari.

Al fine di rimuovere tale debolezza i piccoli investitori sono destinatari delle norme di comportamento cui sono tenuti gli intermediari finanziari. Per quanto riguarda le categorie più esperte (clienti professionali e operatori qualificati), esse vengono invece presunte avere competenze ed esperienze tali da necessitare di minor tutela quando interagiscono con le banche. Il fatto che le procedure arbitrali davanti all’autorità di vigilanza possano essere avviate solo dai clienti al dettaglio, con esclusione dei clienti professionali e – a maggior ragione – delle controparti qualificate, non appare, ad avviso di chi scrive, sufficientemente giustificata: nel momento in cui si istituisce una forma di arbitrato organizzato così specializzato, come quello presso la Consob, sarebbe opportuno consentirvi l’accesso a tutti gli attori dei mercati finanziari.

Cerchiamo di comprendere meglio cosa si intenda con “cliente al dettaglio”, categoria da tenersi distinta rispetto alla figura del cliente professionale. Purtroppo la ricostruzione della nozione legislativa e regolamentare di cliente al dettaglio rilevante ai fini dell’arbitrato Consob si rivela piuttosto complessa, basandosi su di un meccanismo di continui rinvii fra leggi e regolamenti.

La definizione di investitore non è contenuta direttamente nel d.lgs. n. 179/2007, bensì in un allegato al reg. Consob n. 16190/2007⁹. Più precisamente la nozione di “investitore” è data dal testo legislativo mediante rinvio ad altro testo legislativo, il quale – a sua volta – rinvia al reg. n.

16190/2007. Il d.lgs. in materia di arbitrato Consob si limita a dire che per investitori si intendono gli investitori diversi dai clienti professionali di cui all’articolo 6, commi 2 quinquies e 2 sexies, t.u.f. (art. 1, lett. a, d.lgs. n. 179/2007). Similmente il reg. n. 16763/2008, di attuazione dell’arbitrato Consob, definisce come investitori gli investitori diversi dalle controparti qualificate di cui all’art. 6, comma 2 quater, lettera d) t.u.f. e dai clienti professionali di cui ai successivi commi 2 quinquies e 2 sexies t.u.f. (art. 1, lett. b, reg. n. 16763/2008).

I commi 2 quinquies¹⁰ e 2 sexies¹¹ dell’art. 6 t.u.f. non danno direttamente la nozione di investitore professionale, ma rinviano – a loro volta – a un regolamento Consob¹².

La nozione di “investitore”, in un’area così di dettaglio come l’intermediazione finanziaria, è autonoma rispetto alle categorie del codice del consumo. Comunque, per un approfondimento di tali nozioni, cfr. F. Garatti, Alla ricerca di una nozione unitaria di consumatore, in Danno resp., 2008, 944 ss.; F. Grasselli, Derivati: la Cassazione si pronuncia sulla nozione di “operatore qualificato”, in Obbl. contr., 2011, 508 ss.; F. Proietto, La nozione di operatore qualificato tra vecchia e nuova disciplina, in Contratti, 2008, 1138 ss.; L. Rossi Carleo, Consumatore, consumatore medio, investitore e cliente: frazionamento e sintesi nella disciplina delle pratiche commerciali scorrette, in Eur. dir. priv., 2010, 685 ss.; O. Trombetti, L’ulteriore elaborazione della nozione di consumatore, in Obbl. contr., 2011, 275 ss.

9 Il reg. Consob n. 16190/2007 è riprodotto, ad esempio, in C. De Iuliis, Principi di diritto del mercato finanziario, Torino, 2008, 240 ss. Sui regolamenti attuativi della Consob cfr. F. Durante, Con il nuovo regolamento intermediari, regole di condotta “flessibili” per la prestazione dei servizi di investimento, in Giur. mer., 2008, 628 ss.; A. A. Rinaldi, Il decreto Mifid e i regolamenti attuativi: principali cambiamenti, in Società, 2008, 12 ss.; V. Sangiovanni, Informazioni e comunicazioni pubblicitarie nella nuova disciplina dell’intermediazione finanziaria dopo l’attuazione della direttiva Mifid, in Giur. it., 2008, 785 ss.

10 L’art. 6, comma 2 quinquies, t.u.f. prevede che “la Consob, sentita la Banca d’Italia, individua con regolamento i clienti professionali privati nonché i criteri di identificazione dei soggetti privati che su richiesta possono essere trattati come clienti professionali e la relativa procedura di richiesta”.

11 L’art. 6, comma 2 sexies, t.u.f. stabilisce che “il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Banca d’Italia e la Consob, individua con regolamento i clienti professionali pubblici nonché i criteri di identificazione dei soggetti pubblici che su richiesta possono essere trattati come clienti professionali e la relativa procedura di richiesta”.

12 Per quanto riguarda le controparti qualificate la legge (art. 6, comma 2 quater, t.u.f.) le definisce come: “1) le imprese di investimento, le banche, le imprese di assicurazione, gli OICR, le SGR, le società di gestione armonizzate, i fondi pensione, gli intermediari finanziari iscritti negli elenchi previsti dagli articoli 106, 107 e 113 del testo unico bancario,

4 Il regolamento Consob cui fare riferimento è il reg. n. 16190/2007, il quale contiene diverse definizioni di investitore; tale regolamento distingue inoltre fra “cliente” (nella gestione individuale del risparmio) e “investitore” (nella gestione collettiva del risparmio). Le disposizioni che rilevano sono l’art. 26 reg. n. 16190/2007 per la gestione individuale e l’art. 64 per quella collettiva. L’art.

26, lett. d, reg. n. 16190/2007 definisce come cliente professionale il cliente professionale privato che soddisfa i requisiti di cui all’allegato n. 3 al presente regolamento e il cliente professionale pubblico che soddisfa i requisiti di cui al regolamento emanato dal Ministro dell’economia e delle finanze¹³. Il cliente al dettaglio può essere identificato per esclusione rispetto alle altre categorie, trattandosi del “cliente che non sia cliente professionale o controparte qualificata” (art. 26, lett. e, reg. n. 16190/2007). L’art. 64 reg. n. 16190/2007 definisce come “investitore al dettaglio”

l’investitore che non sia in possesso dei requisiti previsti per i clienti professionali privati dall’allegato n. 3 al presente regolamento e per i clienti professionali pubblici dal regolamento emanato dal Ministro dell’economia e delle finanze. In definitiva la definizione di cliente professionale privato è rinvenibile nell’allegato n. 3 al reg. n. 16190/2007: un cliente che possiede l’esperienza, le conoscenze e la competenza necessarie per prendere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e per valutare correttamente i rischi che assume. L’allegato distingue poi fra clienti professionali di diritto e clienti professionali su richiesta.

Dopo questa complessa ricostruzione della nozione di investitore, non si può non notare come alcuni di essi (clienti professionali e controparti qualificate) siano esclusi dalla possibilità di avvalersi dello strumento dell’arbitrato Consob. Ad avviso di chi scrive l’esclusione dei clienti professionali da questa forma di soluzione delle controversie non ha una convincente ragion d’essere. Una volta che si è creata una struttura apposita specializzata nella soluzione di controversie in materia di gestione individuale e collettiva del risparmio, non si vede per quale motivo la camera arbitrale presso la Consob non possa essere utilizzata anche dai clienti professionali. Sarebbe pertanto opportuno modificare l’art. 1 del d.lgs. n. 179/2007, e i regolamenti attuativi, al fine di consentire l’accesso all’arbitrato Consob a tutti gli investitori, senza operare alcuna distinzione secondo il criterio della natura (professionale o meno) del risparmiatore.

Le controversie arbitrabili (art. 2 d.lgs. n. 179/2007)

Con riferimento alle controversie arbitrabili, la legge prevede che la camera arbitrale Consob si occupi delle controversie insorte fra gli investitori e gli intermediari per la violazione da parte di questi degli “obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con gli investitori” (art. 2, comma 1, d.lgs. n. 179/2007). L’oggetto dell’arbitrato Consob così formulato appare eccessivamente limitato e, soprattutto, non pare idoneo a comprendere alcune tipologie di controversie che sono invece del tutto caratteristiche dell’intermediazione finanziaria.

L’analisi del contenzioso che ha occupato negli ultimi anni i giudici italiani mostra che esistono categorie di controversie ulteriori rispetto a quelle tipizzate dalla legge che disciplina l’arbitrato Consob. La conseguenza di questa divergenza fra le controversie tipiche in ambito di le società di cui all’articolo 18 del testo unico bancario, gli istituti di moneta elettronica, le fondazioni bancarie, i Governi nazionali e i loro corrispondenti uffici, compresi gli organismi pubblici incaricati di gestire il debito pubblico, le banche centrali e le organizzazioni sovranazionali a carattere pubblico; 2) le imprese la cui attività principale consista nel negoziare per conto proprio merci e strumenti derivati su merci; 3) le imprese la cui attività esclusiva consista nel negoziare per conto proprio nei mercati di strumenti finanziari derivati e, per meri fini di copertura, nei mercati a pronti, purché esse siano garantite da membri che aderiscono all’organismo di compensazione di tali mercati, quando la responsabilità del buon fine dei contratti stipulati da dette imprese spetta a membri che aderiscono all’organismo di compensazione di tali mercati; 4) le altre categorie di soggetti privati individuati con regolamento della Consob, sentita Banca d’Italia, nel rispetto dei criteri di cui alla direttiva 2004/39/CE e alle relative misure di assicurazione; 5) le categorie corrispondenti a quelle dei numeri precedenti di soggetti di Paesi non appartenenti all’Unione europea”.

13 Nel prosieguo tralasceremo di occuparci dei clienti professionali pubblici, per concentrarci su quelli privati.

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5 intermediazione finanziaria e la descrizione che ne fa la legge è che la domanda di arbitrato predisposta dall’investitore potrebbe, frequentemente, toccare aspetti che – a rigore - non sono coperti dall’oggetto dell’arbitrato Consob così come descritto dalla legge. Ciò potrebbe spingere i risparmiatori a evitare tale arbitrato speciale per adire immediatamente l’autorità giudiziaria, non ponendosi – dinanzi a questa – limiti particolari con riferimento all’oggetto della domanda.

Per capire la portata della problematica cui sto alludendo è necessario analizzare, seppur solo per sommi capi, le diverse tipologie di contenzioso in ambito d’intermediazione finanziaria quale risultante dalla prassi dei tribunali italiani degli ultimi anni.

Una prima parte del contenzioso cui si è assistito negli ultimi anni concerne i doveri informativi degli intermediari finanziari¹⁴. Il presupposto della disciplina legislativa è la sussistenza, fra le parti del contratto, di profonde asimmetrie: mentre l’intermediario è un soggetto professionale, competente ed esperto di mercati finanziari, l’investitore non dispone di corrispondenti competenze ed esperienze. Al fine di rimuovere tali differenze, il legislatore impone la comunicazione d’informazioni dalla banca al risparmiatore. Il principio è espresso a livello normativo nell’art. 21 t.u.f., nel passaggio in cui si afferma che, nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento, i soggetti abilitati devono acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati.

I doveri informativi degli intermediari finanziari sono espressamente ricompresi nell’ambito di applicazione dell’arbitrato Consob. Tuttavia sussistono altri aspetti che la disciplina normativa di tale arbitrato appare ignorare: il riferimento è alla regola c.d. di “adeguatezza” delle operazioni d’investimento, alla regola che impone di identificare e di gestire i conflitti d’interessi e all’eccezione di nullità del contratto-quadro per assenza di forma. Analizziamo separatamente questi aspetti.

In aggiunta al dovere d’informare gli investitori, una seconda importante regola di comportamento degli intermediari finanziari è quella che viene definita di “adeguatezza” delle operazioni¹⁵.

14 In tema di doveri informativi degli intermediari finanziari cfr. la recente monografia di F. Greco, Informazione pre- contrattuale e rimedi nella disciplina dell’intermediazione finanziaria, Milano, 2010. V. inoltre G. Alpa, Gli obblighi informativi precontrattuali nei contratti di investimento finanziario. Per l’armonizzazione dei modelli regolatori e per l’uniformazione delle regole di diritto comune, in Econ. dir. terz., 2009, 395 ss.; A. Bertolini, Problemi di forma e sanzioni di nullità nella disciplina a tutela dell’investitore. Perequazione informativa o opportunismo rimediale?, in Resp. civ. prev., 2010, 2333; R. Bruno, L’esperienza dell’investitore e l’informazione “adeguata” e “necessaria”, in Giur. comm., 2008, II, 391 ss.; L. Frumento, Le informazioni fornite ai clienti, in La Mifid in Italia, a cura di L. Zitiello, Torino, 2009, 279 ss.; P. Gobio Casali, Prodotti assicurativi finanziari: disciplina normativa, qualificazione giuridica e tutela informativa del risparmiatore, in Giust. civ., 2010, II, 301 ss.; F. Greco, Intermediazione finanziaria e regole d’informazione: la disomogeneità del quadro rimediale e la “tranquillità” della tradizione, in Resp. civ. prev., 2010, 2561 ss.; F. Greco, Obbligazioni Cirio e violazione dell’obbligo di informazione: un ulteriore tassello sul tavolo della roulette della giurisprudenza, in Resp. civ. prev., 2010, 428 ss.; R. Maragno, L’orientamento del Tribunale di Venezia in tema di sanzioni degli inadempimenti ai doveri informativi a carico degli intermediari finanziari, in Nuova giur. civ.

comm., 2008, I, 1280 ss.; B. Musco Carbonaro-A. Pantaleo, Impatto della Mifid sul contenzioso tra banche e clienti - Gli obblighi informativi, in La Mifid, cit., 917 ss.; R. Natoli, Le informazioni dei risparmiatori nella formazione del contratto “di risparmio”, in Contratti, 2010, 67 ss.; L. Purpura, Strumenti finanziari e dovere di informazione degli intermediari: un “moderno” approccio giurisprudenziale a confronto con la normativa post Mifid, in Banca borsa tit.

cred., 2010, I, 609 ss.; F. Romeo, Informazione e intermediazione finanziaria, in Nuove leggi civ. comm., 2010, 647 ss.;

V. Sangiovanni, Omessa informazione sulla rischiosità dell’investimento e risoluzione del contratto, in Corr. mer., 2009, 973 ss.; F. Sartori, Violazione delle regole informative e modelli di responsabilità, in L’attuazione della Mifid in Italia, a cura di R. D’Apice, Bologna, 2010, 615 ss.

15 Sulla regola di adeguatezza degli investimenti finanziari cfr. A. Antonucci, Declinazioni della suitability rule e prospettive di mercato, in Banca borsa tit. cred., 2010, I, 728 ss.; P. Fiorio, Onere della prova, nesso di causalità ed operazioni non adeguate, in Giur. it., 2010, 343 ss.; F. Greco, Intermediazione finanziaria: rimedi e adeguatezza in concreto, in Resp. civ. prev., 2008, 2556 ss.; S. Guadagno, Inadeguatezza e nullità virtuale, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, 460 ss.; F. Malerba-N. Bentoglio, Impatto della Mifid sul contenzioso tra banche e clienti - I profili di

6 Stranamente tale regola non ha una base normativa primaria: l’art. 21 t.u.f. non se ne occupa. La regola di adeguatezza trova invece espresso riscontro nella normativa secondaria: se ne occupano gli artt. 39-40 reg. n. 16190/2007. Con il nuovo regolamento intermediari n. 16190/2007, che ha abrogato e sostituito il precedente regolamento n.11522/1998, la regola di adeguatezza si è ora – a dire il vero - sdoppiata in “adeguatezza” e “appropriatezza” (artt. 41-42 reg. n. 16190/2007)¹⁶. Senza entrare in eccessivo dettaglio nell’analisi della normativa regolamentare, basterà qui ricordare che il principio di adeguatezza impone agli intermediari di valutare che la specifica operazione consigliata o realizzata nel quadro della prestazione del servizio di gestione di portafogli soddisfi i seguenti criteri: a) corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente; b) sia di natura tale che il cliente sia finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all’investimento compatibilmente con i suoi obiettivi di investimento; c) sia di natura tale per cui il cliente possieda la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere i rischi inerenti all’operazione o alla gestione del suo portafoglio (art. 40, comma 1, reg. n. 16190/2007). La ratio della regola di adeguatezza è quella di assicurare che l’intermediario finanziario compia solo operazioni “adatte”

sotto ogni profilo per l’investitore. L’affermazione di un principio del genere è importante in quanto la banca si trova a compiere operazioni su di un patrimonio che non le appartiene: l’adeguatezza degli investimenti è espressione della diligenza particolarmente elevata (e sicuramente di natura professionale: v. l’art. 1176, comma 2, c.c.) che un intermediario professionale deve porre nell’investire un patrimonio altrui.

Cosa succede se un investitore mette in dubbio l’osservanza della regola di adeguatezza e intende procedere nei confronti dell’intermediario finanziario per ottenere un risarcimento del danno (o per far valere un altro rimedio) in conseguenza della violazione di tale norma di comportamento? Le questioni concernenti l’inosservanza della regola di adeguatezza, se ci limitiamo a un’analisi del tenore letterale della legge, non paiono ricomprese nell’elenco delle controversie devolvibili all’arbitrato Consob, con la conseguenza che la camera arbitrale potrebbe essere ritenuta non dotata – ex lege - del potere di giudicare in merito.

Si potrebbero tentare interpretazioni estensive atte a comprendere nel potere decisionale della camera arbitrale anche la regola di adeguatezza. Si potrebbe difatti argomentare nel senso che i termini “correttezza” e “trasparenza”, utilizzati dall’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 179/2007, debbano ritenersi - per la loro ampiezza - idonei a ricomprendere anche la regola di adeguatezza (e, in senso ancora più esteso, tutte le norme di comportamento degli intermediari finanziari). Non è al momento dato sapere se si farà strada un’interpretazione così ampia del testo legislativo. Chi scrive ritiene che una soluzione del genere sarebbe auspicabile, al fine di garantire piena operatività alla camera arbitrale presso la Consob: non pare sensato istituire un organo apposito, dotato di alta specializzazione, per poi limitare l’ambito delle materie in cui può rendere giudizio. Rimane però ferma la sensazione che il legislatore non sia stato preciso nel definire l’ambito di applicazione oggettivo dell’arbitrato Consob, limitandolo eccessivamente: un riferimento a tutte le norme di comportamento degli intermediari finanziari, senza limitazione alcuna, avrebbe tolto qualsiasi dubbio e attribuito un potere decisionale ben più ampio agli arbitri Consob.

Una situazione analoga a quella prospettata in relazione alla regola di adeguatezza appena esaminata si pone con riferimento alla terza norma di comportamento degli intermediari finanziari, adeguatezza e appropriatezza, in La Mifid, cit., 939 ss.; V. Sangiovanni, L’adeguatezza degli investimenti prima e dopo la Mifid, in Corr. giur., 2010, 1385 ss.; V. Santocchi, Le valutazioni di adeguatezza e di appropriatezza nei rapporti contrattuali fra intermediario e cliente, in I contratti del mercato finanziario, a cura di E. Gabrielli-R. Lener, 1° vol., Torino, 2011, 281 ss.; F. Sartori, Le regole di adeguatezza e i contratti di borsa: tecniche normative, tutele e prospettive Mifid, in Riv. dir. priv., 2008, 25 ss.; D. Spreafico-D. Pennati, L’adeguatezza e l’appropriatezza, in La Mifid, cit., 327 ss.

16 Cui bisogna aggiungere la disciplina della mera esecuzione o ricezioni di ordini (artt. 43-44 reg. n. 16190/2007).

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7 quella concernente i conflitti d’interessi¹⁷. Al riguardo la legge prevede che, nella prestazione dei servizi d’investimento, gli intermediari: a) adottano ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il cliente o fra clienti, e li gestiscono … b) informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o della fonti dei conflitti di interesse quando le misure adottate ai sensi della lettera a) non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato (art. 21, comma 1 bis, t.u.f.). Anche nel caso del conflitto d’interessi, l’investitore potrebbe contestare il rispetto della regola e agire nei confronti dell’intermediario finanziario. Tuttavia, a limitarsi al tenore letterale del testo della legge, questo tipo di controversia non pare essere compresa nell’oggetto dell’arbitrato Consob, salvo considerarla – come accennato sopra – parte dei più ampi obblighi di “informazione, correttezza e trasparenza” cui sono tenuti gli intermediari¹⁸. Complessivamente rimane la sensazione di un’elencazione delle controversie arbitrabili operata dall’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 179/2007 non ben riuscita (per difetto). Fra l’altro tale formulazione eccessivamente restrittiva stride con quella usata nel successivo art. 8 d.lgs. n. 179/2007.

Disciplinando difatti il fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori, la legge si riferisce a danni patrimoniali causati dalla violazione delle norme che disciplinano le attività di cui alla parte II del t.u.f. La parte II del t.u.f. è tutta la disciplina degli intermediari (artt. 5-60 bis t.u.f.): vi rientrano, fra gli altri, l’art. 21 (che detta le norme di comportamento) e l’art. 23 (sui contratti d’intermediazione finanziaria). Ad avviso di chi scrive si sarebbe potuta utilizzare una terminologia simile nell’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 179/2007: in questo modo si sarebbero evitati quei dubbi interpretativi che sono evidenziati.

Il caso particolare della nullità per difetto di forma scritta

Dobbiamo poi soffermarci brevemente sul possibile difetto del contratto-quadro derivante da inosservanza del requisito di forma scritta¹⁹. L’art. 23, comma 1, t.u.f. prescrive che il contratto d’intermediazione finanziaria debba rivestire la forma scritta. Il problema è che l’oggetto dell’arbitrato Consob, così come attualmente formulato, non pare consentire la trattazione della questione della possibile invalidità del contratto d’intermediazione finanziaria per difetto di forma.

17 In materia di conflitto d’interessi nella prestazione dei servizi d’investimento cfr. F. Callegaro, Validità del contratto, conflitti di interesse e responsabilità nell’intermediazione finanziaria, in Contratti, 2010, 605 ss.; B. Inzitari, Violazione del divieto di agire in conflitto d’interessi nella negoziazione di strumenti finanziari, in Corr. giur., 2009, 976 ss.; R.

Lener, Conflitti di interesse fra intermediario e cliente, in I contratti, cit., 313 ss.; R. Mariani-M. Zanin, Impatto della Mifid sul contenzioso tra banche e clienti - Il conflitto di interessi, in La Mifid, cit., 957 ss.; F. Mocci, Il conflitto di interessi: mappatura dei conflitti, costruzione della conflict policy, registro dei conflitti di interessi, in La Mifid, cit., 170 ss.; C. Romeo, Il conflitto di interessi nei contratti di intermediazione, in Contratti, 2009, 441 ss.

18 A ciò si aggiunga che, esaminando il regolamento Consob, si possono individuare altri comportamenti cui sono tenuti gli intermediari finanziari e la cui violazione non pare possa essere assoggettata all’arbitrato Consob. In dottrina (così S.

Bastianon, op. cit., 13) si è in particolare evidenziato il caso della regola della c.d. “best execution”: l’art. 45 reg. n.

16190/2007 impone agli intermediari di adottare tutte le misure ragionevoli per ottenere, allorché eseguono ordini, il miglior risultato possibile per i loro clienti. Se un investitore contesta che questa regola non è stata osservata, il testo della legge non pare consentire la rimessione della controversia a decisione arbitrale Consob. Non si tratta difatti certamente di un dovere informativo della banca; bisognerebbe allora, con notevole flessibilità interpretativa, ricondurre tale comportamento a una condotta in violazione della regola di correttezza, al fine di farlo ricadere tra i comportamenti di cui può occuparsi l’arbitro Consob.

19 Fra i contributi che si occupano di forma del contratto d’intermediazione finanziaria cfr. M. G. Baratella, La forma scritta e i c.d. contratti di intermediazione finanziaria nella ricostruzione giurisprudenziale, in Resp. civ., 2010, 688 ss.;

A. Barenghi, Disciplina dell’intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza del contratto- quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, in Giur. mer., 2007, 59 ss.; I. Della Vedova, Sulla forma degli ordini di borsa, in Riv. dir. civ., 2010, II, 161 ss.; R. Maragno, La nullità del contratto di intermediazione di valori mobiliari per difetto di sottoscrizione dell’intermediario, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, 932 ss.; V. Sangiovanni, Mancata sottoscrizione e forma del contratto d’intermediazione finanziaria, in Corr. mer., 2011, 140 ss.

8 La forma scritta del contratto d’intermediazione finanziaria mira a realizzare una serie di importanti finalità. Una prima importante funzione della forma scritta del contratto d’intermediazione finanziaria è quella di assicurare la trasmissione d’informazioni: le circostanze di cui si dà atto nel testo scritto del contratto sono a conoscenza di entrambe le parti che lo sottoscrivono²⁰. Il secondo importante obiettivo della forma scritta del contratto d’intermediazione è quello di far riflettere l’investitore sul significato dell’atto che sta per compiere: apporre una sottoscrizione richiede più tempo di quanto serva a dare il proprio consenso oralmente. I contratti relativi alla prestazione dei servizi d’investimento incidono sul patrimonio degli investitori: talvolta una parte considerevole delle ricchezze del soggetto interessato può essere coinvolto nell’operazione. Di qui la necessità di un’appropriata riflessione preventiva sugli effetti dell’atto che si sta per compiere²¹. Sotto un terzo profilo, il requisito della forma scritta dovrebbe facilitare fra le parti la negoziazione del testo contrattuale. Le condizioni del contratto d’intermediazione finanziaria possono, teoricamente, essere negoziate con l’intermediario, anche se - nella realtà dei fatti - spesso gli investitori non si premurano nemmeno di leggere attentamente i contratti; ancor meno di trattarne le condizioni.

Quasi sempre il testo contrattuale viene predisposto dalla banca. Non di rado capita che gli investitori si limitino a farsi spiegare velocemente i termini essenziali del rapporto, per poi firmare un lungo testo, senza avere realmente preso conoscenza di tutte le condizioni che regolano la relazione. Vista da una quarta prospettiva, la forma scritta - richiesta dalla legge per il contratto d’intermediazione finanziaria - può essere utile a fini probatori. Nel caso in cui sorgano contestazioni fra le parti, il fatto di avere un testo scritto consente di ricostruire quelle che sono state le pattuizioni fra i contraenti. La forma scritta può dunque giocare un ruolo importante ex post, nel momento in cui sorgono dissidi fra le parti. Ecco allora che, contratto alla mano, si può chiedere il rispetto di certe clausole che vi erano state inserite oppure si può contestare la validità di determinate pattuizioni. Sotto questo profilo il requisito della forma scritta serve anche a diminuire il pericolo di controversie fra i contraenti. Se l’assetto contrattuale è pre-determinato per iscritto, si

20 Il contratto d’intermediazione finanziaria viene predisposto dall’intermediario e viene fatto sottoscrivere dall’investitore. Questi non può fare altro che accettarlo totalmente oppure rifiutarne la sottoscrizione, potendo al più negoziare alcuni marginali aspetti di tipo economico. Si tratta di un contratto per adesione, il cui contenuto non è conosciuto anticipatamente dall’investitore. Ecco allora l’importanza di trasmettere - mediante il contratto - informazioni dall’intermediario al risparmiatore, finalità particolarmente rilevante in un’area tecnicamente così complessa come quella degli investimenti. Tanto più esteso è il contratto, tanto maggiore è la quantità di dati e notizie che viene comunicata. Tanto più ampio è l’obbligo risultante da legge e da regolamento d’inserire nel testo contrattuale certe informazioni (= prescrizione del contenuto minimo del contratto d’intermediazione finanziaria), tanto maggiore è la quantità di dati e notizie che giunge al cliente. Sotto questo profilo la forma scritta svolge una funzione di protezione informativa dell’investitore che, di regola, è il soggetto debole del rapporto contrattuale. Mettere nero su bianco significa per il cliente conoscere prima, e con certezza, le condizioni che regoleranno il rapporto.

21 Prima di firmare il testo contrattuale, sarebbe auspicabile che l’investitore lo leggesse attentamente. Al fine di garantire un consenso realmente informato del cliente bisognerebbe consegnargli il testo in anticipo rispetto alla firma, per lasciargli il tempo di studiarselo con attenzione (L. Pontiroli-P. Duvia, Il formalismo nei contratti dell’intermediazione finanziaria ed il recepimento della Mifid, in Giur. comm., 2008, I, 159). È dubbio che ciò avvenga sempre nella prassi e non risulta che ci sia della giurisprudenza che abbia affermato un dovere di consegna anticipata.

Un obbligo di consegna anticipata rispetto alla firma non è statuito dall’art. 23, comma 1, t.u.f., che si limita a prescrivere che un esemplare del contratto sia consegnato al cliente: probabilmente questa disposizione si riferisce alla consegna di una copia già firmata dalle parti. Ciò nonostante, mi pare che una giurisprudenza lungimirante potrebbe ricavare l’obbligo di consegna anticipata del contratto dai principi che devono governare l’operato degli intermediari finanziari. Mi riferisco a quanto dispone l’art. 21, comma 1, t.u.f.: la lettera a di tale articolo impone ai soggetti abilitati di “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati”, mentre la lettera b impone ai medesimi soggetti di “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”. Nell’ipotesi in cui si potesse ricavare in via interpretativa un dovere di consegna anticipata, rimarrebbe il problema della prova. Bisognerebbe difatti creare dei presidi organizzativi atti a dimostrare che la consegna del testo contrattuale è avvenuta in debito anticipo rispetto alla firma.

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9 riduce il rischio di divergenze fra le parti. Si può cosi, almeno talvolta, evitare di dare corso a controversie giudiziarie, con tutti gli effetti negativi che esse comportano.

Nel caso in cui il contratto d’intermediazione finanziaria non riveste la forma scritta, le finalità illustrate non possono realizzarsi. La legge prevede espressamente che, in difetto di forma, il contratto è nullo (art. 23, comma 1, t.u.f.). La giurisprudenza degli ultimi anni mostra che una parte non irrilevante del contenzioso fra investitori e intermediari finanziari si risolve velocemente proprio per il fatto che manca la forma scritta del contratto d’intermediazione. La nullità del contratto per tale ragione è, difatti, assorbente rispetto ad ogni altra problematica, ad esempio rispetto alla questione della possibile inosservanza delle norme di comportamento.

Anche sotto questo profilo la formulazione dell’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 179/2007 pare carente, non indicando affatto questo tipo di controversie fra quelle devolvibili ad arbitrato Consob. Così facendo l’investitore è disincentivato ad avvalersi dell’arbitrato: se difatti una delle contestazioni che vuole sollevare concerne la mancanza di forma scritta del contratto, tale obiezione non può essere fatta valere in sede arbitrale. Come vedremo meglio nel prossimo paragrafo, l’unico tipo di pronuncia che gli arbitri sono legittimati a emettere è la condanna al pagamento di un indennizzo e non la declaratoria di nullità del contratto per difetto di forma (o la risoluzione del medesimo contratto per inadempimento grave alle norme di comportamento).

La condanna a pagare un indennizzo (art. 3 d.lgs. n. 179/2007)

La legge prevede che, nel caso in cui risulti, a seguito dell’esperimento delle procedure di arbitrato, l’inadempimento dell’intermediario agli obblighi di cui all’art. 2, comma 1, l’arbitro o il collegio arbitrale possono riconoscere un indennizzo a favore dell’investitore (art. 3, comma 1, d.lgs. n.

179/2007). Anche sotto questo profilo l’arbitrato Consob, così come attualmente disciplinato, mostra un punto debole: pare difatti che l’unico potere riconosciuto all’arbitro sia quello di condannare l’intermediario finanziario al risarcimento del danno.

In realtà il risarcimento del danno non può considerarsi l’unico rimedio ottenibile dall’investitore quale conseguenza dell’inosservanza delle norme di comportamento degli intermediari finanziari.

Come è noto, la materia è stata oggetto di numerosi interventi giurisprudenziali, per giungere infine a due importanti sentenze della Corte di cassazione a sezioni unite²². Queste pronunce escludono che la violazione delle regole di condotta degli intermediari possa determinare nullità del contratto per violazione di norma imperativa (art. 1418, comma 1, c.c.). Per il resto, tuttavia, le decisioni della Cassazione non negano la possibilità di chiedere la risoluzione del contratto d’intermediazione. Più precisamente la Corte di cassazione ha stabilito che la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti fra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazione riguardanti le operazione d’investimento o di disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria.

Ai fini che qui interessano si può rilevare che, nei processi che sono stati intentati dagli investitori contro gli intermediari finanziari davanti ai giudici italiani negli ultimi anni, è del tutto comune che

22 Cass., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725, in Società, 2008, 449 ss., con nota di V. Scognamiglio; in Contratti, 2008, 221 ss., con nota di V. Sangiovanni; in Corr. giur., 2008, 223 ss., con nota di V. Mariconda; in Danno resp., 2008, 525 ss., con note di V. Roppo e di F. Bonaccorsi; in Dir. banca merc. fin., 2008, 691 ss., con nota di F. Mazzini;

in Dir. giur., 2008, 407 ss., con nota di A. Russo; in Giur. comm., 2008, II, 604 ss., con nota di F. Bruno-A. Rozzi; in Giust. civ., 2008, I, 2775 ss., con nota di T. Febbrajo.

10 venga chiesta la nullità del contratto d’intermediazione per difetto di forma (art. 23, comma 1, t.u.f.) oppure la risoluzione del medesimo contratto per inadempimento (art. 1453 c.c.) della banca. A leggere il testo della legge istitutiva dell’arbitrato Consob, parrebbe invece che l’oggetto di tale arbitrato (e i corrispondenti poteri che vengono riconosciuti all’arbitro) non comprenda la possibilità di emettere pronunce di nullità e risoluzione, limitando l’operato dell’arbitro all’eventuale riconoscimento di un indennizzo.

A ciò si aggiunga che l’indennizzo di cui parla la legge costituisce una determinazione non necessariamente definitiva del danno, in quanto la legge prevede espressamente (art. 3, comma 3, d.lgs. n. 179/2007) la possibilità di dimostrare - davanti al giudice statale - la sussistenza di un maggior danno. In questo modo l’investitore che reputa insufficiente l’indennizzo riconosciuto in sede arbitrale si vede costretto ad avviare, dopo quello arbitrale, un procedimento ordinario. A ben vedere questo meccanismo non è efficiente, costringendo l’investitore a un doppio giudizio (arbitrale e statale).

Ciò che, nel complesso, lascia perplesso chi scrive è la creazione di un procedimento arbitrale speciale “a oggetto limitato”, nel senso che l’unica pronuncia che gli arbitri paiono legittimati a emettere è una condanna al risarcimento del danno. Dal punto di vista dell’economia processuale sarebbe stato senz’altro meglio consentire la risoluzione in sede arbitrale di tutti i profili di controversia fra le parti, indipendentemente dal fatto che il rimedio avanzato dall’investitore sia di carattere risarcitorio piuttosto che restitutorio. Deve ritenersi piuttosto improbabile che un risparmiatore sia pronto ad acconsentire all’arbitrato Consob se in tale sede può fare valere solo alcune delle pretese che potrebbe invece far valere davanti a un giudice statale.

La facoltatività dell’arbitrato Consob per l’investitore (art. 6 d.lgs. n. 179/2007)

La legge consente all’investitore, pur in presenza di apposita clausola compromissoria, d’ignorare tale pattuizione e di adire direttamente la giustizia ordinaria evitando il procedimento arbitrale. La disposizione sulla quale soffermarci è quella che prevede la sostanziale facoltatività dell’arbitrato Consob per il risparmiatore: l’art. 6 d.lgs. n. 179/2007 consente sì di prevedere che venga inserita nei contratti d’intermediazione finanziaria una clausola compromissoria, ma statuisce altresì che tale clausola è vincolante solo per l’intermediario (salvo il caso della trattativa diretta). La regola (facoltatività dell’arbitrato per l’investitore) e l’eccezione (obbligatorietà quando la clausola compromissoria sia il risultato di trattativa diretta) ci consentono di comprendere la ratio della disposizione. Il legislatore teme che l’investitore, nel firmare il contratto, non abbia piena consapevolezza della presenza di una clausola compromissoria e si trovi successivamente costretto a “subire” un procedimento arbitrale senza possibilità di rivolgersi all’ordinaria autorità giudiziaria.

Laddove invece proprio la clausola compromissoria sia stato oggetto di specifica trattativa, allora il risparmiatore – avendo operato una scelta consapevole – non si può sottrarre alla procedura arbitrale. La ratio della norma pare complessivamente convincente.

Con riferimento al testo contrattuale in cui deve essere inserita la clausola compromissoria, la disposizione si riferisce alle clausole inserite “nei contratti stipulati con gli investitori relativi ai servizi e attività di investimento”. La norma di legge vuole fare riferimento alla materia della intermediazione finanziaria in senso ampio. Il legislatore vuole ricomprendere sia i contratti relativi alla prestazione di servizi e attività di investimento (gestione individuale) sia i contratti concernenti la gestione collettiva del risparmio. Sotto questo profilo non è dunque possibile contestare alla attuale disciplina dell’arbitrato Consob di avere un campo di applicazione eccessivamente limitato.

È poi utile una notazione in riferimento alla distinzione fra clausola compromissoria e compromesso. Come è noto, secondo le regole generali l’accordo arbitrale può risultare - oltre che da una clausola compromissoria (art. 808 c.p.c.) - anche da un compromesso (art. 807 c.p.c.). Nel contesto invece dell’arbitrato Consob ci si riferisce solo alla “clausola compromissoria”. Pare

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11 tuttavia che, a questo riguardo, non possano farsi eccezioni alla regola generale: non si vedono ostacoli di fondo alla possibilità che le parti di un contratto d’intermediazione finanziaria, dopo che è nata la controversia, si accordino per devolverla a giudizio arbitrale avvalendosi di un compromesso ad hoc (anche se sarà piuttosto improbabile che vi sia la disponibilità delle parti alla sottoscrizione di un apposito compromesso una volta che la lite è sorta).

Rimane allora da chiarire per quale ragione il legislatore - nell’art. 6 d.lgs. n. 179/2007 - parli solo di clausola compromissoria, omettendo ogni riferimento al compromesso. Probabilmente il motivo risiede nel fatto che, mentre nel caso della clausola compromissoria inserita in contratto (quando la controversia è futura ed eventuale) il legislatore non ha voluto che l’investitore potesse reputarsi definitivamente vincolato alla scelta originariamente effettuata, la prospettiva è diversa nel caso di compromesso. In questa seconda ipotesi la lite già sussiste e chi firma un apposito atto di devoluzione ad arbitrato ben sa quali sono le conseguenze immediate del proprio comportamento e non può, pertanto, revocare la scelta. Per questa ragione il compromesso non viene menzionato nell’art. 6 d.lgs. n. 179/2007, il cui unico contenuto precettivo consiste allora – in deroga all’art. 808 c.p.c. – nell’affermare che la clausola compromissoria non è vincolante se non è frutto di trattativa diretta.

Abbiamo detto che la caratteristica peculiare della clausola compromissoria per arbitrato Consob è la sua vincolatività solo per l’intermediario. In altre parole, una volta che è sorta la lite, la banca che voglia agire in giudizio deve necessariamente instaurare un procedimento arbitrale; ciò non vale affatto per l’investitore, il quale potrebbe invece adire direttamente l’autorità giudiziaria, saltando il percorso arbitrale.

La legge prevede peraltro un’eccezione alla facoltatività dell’arbitrato Consob: il ricorso all’arbitrato è obbligatorio (anche per l’investitore, e non solo per l’intermediario) se la clausola compromissoria è stata oggetto di trattativa diretta. Bisogna capire, anche se solo per sommi capi, cosa intenda in questa sede il legislatore per “trattativa diretta”. La considerazione da cui partire è che, nella quasi totalità dei casi, il contratto d’intermediazione finanziaria è predisposto dall’intermediario; esso viene poi sottoscritto, sostanzialmente per adesione, dall’investitore. Il mero fatto che nel contratto sia prevista la clausola per arbitrato Consob non basta certo per affermare che essa sia stata oggetto di trattativa diretta. In merito alla nozione di “trattativa diretta”

si potranno fare strada, nell’applicazione giurisprudenziale, due possibili interpretazioni.

Secondo una prima interpretazione, si potrà parlare di trattativa diretta nel caso in cui la clausola è stata oggetto di specifica approvazione per iscritto da parte dell’investitore. Si tratta del modello previsto dall’art. 1341, comma 2, c.c. per le clausole particolarmente favorevoli per colui che le ha predisposte. L’intermediario che desidera l’uso dello strumento arbitrale fa dunque bene ad assicurarsi che la clausola compromissoria contenuta nel contratto venga firmata per una seconda volta dall’investitore, altrimenti si trova opposto all’accezione che la devoluzione ad arbitrato non è validamente avvenuta.

Si potrebbe peraltro fare strada una seconda interpretazione per la quale nemmeno la specifica sottoscrizione per iscritto è sufficiente. L’espressione “trattativa diretta” pare indicare la necessità che la clausola arbitrale sia stata oggetto di vere e proprie apposite negoziazioni fra le parti. Di trattativa diretta (o meglio, di trattativa “individuale”) parla anche il codice del consumo per stabilire, all’art. 34, comma 4, che non sono vessatorie le clausole che sono state oggetto di trattativa individuale²³. La ratio di queste disposizioni è quella di far sì che i soggetti deboli del rapporto contrattuale (i “consumatori” e, nell’arbitrato Consob, gli “investitori”) acquisiscano piena contezza del significato della clausola che sottoscrivono. Se la clausola è oggetto di trattativa diretta

23 Sulla nozione di “trattativa” cfr. Tripodi, in Commento agli artt. 33-38, Codice del consumo, a cura di Tripodi-Belli, 2^a ed., Santarcangelo di Romagna, 2008, 198 ss.

12 (o individuale, che dir si voglia) è ben difficile che la parte debole non abbia compreso quali sono i suoi effetti.

Se dovesse prevalere questa seconda interpretazione (trattativa diretta da intendersi come vera e propria negoziazione ad hoc, e non come mera sottoscrizione specifica della clausola), è consigliabile che il testo contrattuale chiarisca – con un minimo di dettaglio - come siano avvenute tali trattative. Si può ipotizzare che la clausola sia preceduta da una sorta d’introduzione nella quale si specifica che si è raggiunto pieno e consapevole accordo sul punto: si immagini una formulazione del tipo “le parti, dopo accurate discussioni in merito, concordano liberamente sulla volontà di devolvere ad arbitrato amministrato dalla Consob le controversie che dovessero insorgere fra di loro”. Anche una clausola del genere potrebbe però essere ritenuta di stile. Se dovesse farsi strada la seconda interpretazione più restrittiva, l’intermediario finanziario potrebbe dunque avere difficoltà a dimostrare la trattativa diretta²⁴. Si potrebbe allora firmare un compromesso fra i contraenti una volta che la controversia è insorta: come accennato, è però piuttosto improbabile che si riesca - a questo punto - a raggiungere il necessario accordo delle parti.

24 Corsini, op. cit., 5.