ABC DELLA START-UP QUESTIONI LEGALI DA AFFRONTARE NELLA COSTITUZIONE DI UNA SOCIETÀ

ABC DELLA START-UP

QUESTIONI LEGALI DA AFFRONTARE NELLA COSTITUZIONE DI UNA SOCIETÀ

Avv. Luca Scarselli – Avv. Augusto Praloran SISB

Studio legale Bernascone & Soci con Studio legale Ughi e Nunziante

Milano, 18 gennaio 2007

SISB

„ Associazione non profit

„ A servizio della comunità biotech italiana

„ Conferenze primavera 2006

„ Bioforum 2006

„ Seminari

„ Speakers’ Series

„ 2007!

SOMMARIO

„ Le società e la responsabilità limitata

„ Costituzione: Conferimenti

„ Costituzione: Statuto

„ Diritti Patrimoniali e Diritti Amministrativi

„ Equity e Debt

„ Patti Parasociali

„ Conclusioni e Domande

„ Contatti

Le società e la responsabilità limitata

Il contratto sociale

„ “Con il contratto di società due o più

persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività

economica allo scopo di dividerne gli utili”

„ L’atto sociale e le società unipersonali

„ La soggettività giuridica delle società

„ La personalità giuridica delle società:

“società di persone” e “società di capitali”

Segue…

„ Società di persone: SS, S.n.c., S.a.S.

„ Società di capitali: S.r.l., S.p.A., S.A.p.A.

„ Le società di capitali godono del privilegio della responsabilità limitata

„ Le S.r.l. e le S.p.A. sono le società di capitali più diffuse

In particolare

la responsabilità limitata

„ Delle obbligazioni sociali risponde

esclusivamente la società con il proprio patrimonio

„ I soci sono responsabili solo nei limiti dei conferimenti

„ I beni della società non sono aggredibili dai creditori particolari dei soci

Le società a responsabilità limitata

„ Partecipazioni rappresentate da quote

„ Conferibili tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica (previa stima)

„ con inclusione di opera e servizi, purché

“garantiti”

„ Disciplina del “finanziamento soci” (rinvio)

„ Capitale minimo €10.000

Le società per azioni

„ Partecipazioni rappresentate da azioni

„ Conferimenti in denaro o, previa stima, in natura e crediti

„ No conferimenti di lavoro ma possibili prestazioni accessorie (impatto sulla trasferibilità delle azioni gravate)

„ Capitale minimo €120.000

Costituzione: Conferimenti

Costituzione

„ Atto pubblico

„ S.p.A. anche per pubblica sottoscrizione

„ Versamento del 25% del capitale sottoscritto

„ Iscrizione in Camera di Commercio (efficacia costitutiva)

„ Ulteriori adempimenti per società unipersonali

Conferimenti:

in natura o di crediti

„ Le azioni/quote vanno interamente liberate alla sottoscrizione

„ Nelle S.p.A., stima su relazione giurata da parte di esperto nominato dal tribunale

„ Nelle S.r.l., stima su relazione giurata da parte di esperto o revisore/società di revisione

Conferimento di

proprietà intellettuale

„ Copyright, brevetto, licenza…

„ In godimento o in proprietà

„ Trattamento come da conferimenti in natura

Conferimento di

prestazioni lavorative

„ Possibile solo per le S.r.l.

„ Con prestazione di polizza assicurativa o fideiussione bancaria a garanzia degli

obblighi assunti

„ Tali garanzie possono essere sostituite da versamento cauzionale di pari importo

Costituzione: Statuto

Statuto

„ Contiene le regole di funzionamento della società

„ Le clausole hanno efficacia verso tutti i soci, attuali e futuri (reale)

„ Conseguentemente, le modifiche richiedono procedimenti particolari

Statuto – clausole tipiche

„ Oggetto sociale

„ Assemblea

„ Amministrazione

„ Controllo

„ Clausola Arbitrale

„ Clausole specifiche (rinvio)

Assemblea in breve S.r.l.

„ Principio maggioritario

„ Metodo collegiale (consenso scritto)

„ Competenza per materie destinate dallo statuto

„ Competenza per materia devolute dai soci

„ Competenza per materia specifiche:

„ Approvazione bilancio

„ Modifiche statutarie

„ Cariche sociali

Assemblea in breve S.p.A.

„ Principio maggioritario

„ Metodo collegiale (consenso scritto)

„ Competenza variabile a seconda del modello di amministrazione, ma

„ Competenza inderogabile per la distribuzione degli utili

Assemblea in breve quorum S.r.l.

„ Costitutivo: almeno la metà del capitale sociale

„ Deliberativo: maggioranza assoluta (o metà del capitale sociale in sede

“straordinaria”)

Assemblea in breve quorum S.p.A.

Più della metà del capitale sociale (salvo statuto)

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno i due terzi del capitale rappresentato

Nota seconda convocazione

QUORUM DELIBERATIVO ASSEMBLEA

STRAORDINARIA

Per le società che

fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio, almeno la metà del capitale sociale (salvo statuto) Nota seconda convocazione

QUORUM COSTITUTIVO ASSEMBLEA

STRAORDINARIA

Maggioranza assoluta (salvo statuto)

QUORUM DELIBERATIVO ASSEMBLEA ORDINARIA

Almeno la metà del capitale sociale (escluse dal computo le azioni prive del diritto di voto nell’assemblea medesima) Nota seconda convocazione

QUORUM COSTITUTIVO ASSEMBLEA ORDINARIA

Maggioranza assoluta

Socio 2 34%

Socio 3 15%

Socio 1 51%

Maggioranza relativa

Socio 2 30%

Socio 3 30%

Socio 1 40%

Maggioranza relativa (2)

Socio 2 24%

Socio 3 25%

Socio 4 25%

Socio 1 26%

La variabile del voto di lista

„ Nuovo binario rispetto alle maggioranze (deroga al sistema maggioritario)

„ Tutela delle minoranze?

„ Bilanciamento di interessi?

Amministrazione in breve S.r.l.

„ Soci amministratori

„ Amministratore unico

„ Amministrazione congiuntiva

„ Amministrazione disgiuntiva

„ Consiglio di amministrazione

„ Autonomia statutaria

Amministrazione in breve S.p.A.

„ Sistema “tradizionale”

„ Sistema dualistico tedesco

„ Sistema monistico anglosassone

Sistema tradizionale

Assemblea

Consiglio di amministrazione

Amministratore delegato

Sistema dualistico

Assemblea

Consiglio di sorveglianza

Consiglio di gestione

Amministratore delegato

Sistema monistico

Assemblea

Consiglio di amministrazione

Comitato per il controllo sulla gestione

Controllo in breve S.r.l. / S.p.A.

„ Controllo sulla gestione

„ Controllo contabile

„ Organo di controllo / revisione nelle S.r.l.

obbligatorio solo in certi casi

„ Una S.p.A. deve avere un collegio sindacale per il controllo sulla gestione e…

„ il controllo dei conti può / deve essere esercitato dallo stesso / da un revisore / da una società di revisione

Diritti patrimoniali e diritti amministrativi

Quote - la “nuova” S.r.l.

Non esiste più correlazione fra:

9

conferimento e partecipazione sociale

9

partecipazione sociale e partecipazione al rischio

9

partecipazione sociale e poteri del

socio

Segue…

I - Assenza di correlazione fra

conferimento e partecipazione sociale:

X apporta la somma di € 5.000 e Y la somma di € 15.000 ma i soci si

attribuiscono una quota rappresentativa di una partecipazione avente pari valore

nominale (€ 10.000).

Segue…

II - Assenza di correlazione fra partecipazione sociale e partecipazione al rischio:

Fermo il divieto del “patto leonino”:

“spetta al socio X il diritto:

agli utili distribuiti in misura del ….%

agli utili in misura fissa del …

agli utili in misura minima del ….

agli utili determinati nella misura fissa di …”

Segue…

III - Assenza di correlazione fra partecipazione sociale e poteri del socio:

E’ possibile:

- riservare ad alcuni soci la nomina/revoca amministratori

- attribuire una sorta di diritto di veto del

singolo socio su determinati atti di gestione, e di esclusiva competenza nella decisione e/o esecuzione degli stessi

Azioni - la “nuova” S.p.A.

„ Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti

„ Tuttavia è consentita la creazione di

“categorie di azioni fornite di diritti diversi”, fermi restando

„ il divieto di emissione di azioni a voto plurimo

„ e il fatto che tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria debbano conferire uguali diritti

Esempio – azioni

“atipiche”

„ Il parametro sono le azioni ordinarie attribuenti il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, oltre al diritto di voto

„ Le speciali categorie di azioni si differenziano dalle azioni ordinarie almeno sotto uno dei seguenti profili:

„ Diritti patrimoniali

„ AZIONI CORRELATE (TRACKING SHARES)

„ AZIONI PRIVE DI PROPORZIONALITA’ RISPETTO AI CONFERIMENTI

„ AZIONI CON DIVERSA INCIDENZA NELLE PERDITE

„ AZIONI CON DIVERSA PARTECIPAZIONE AGLI UTILI E AL PATRIMONIO NETTO DI LIQUIDAZIONE

„ Diritto di voto

„ AZIONI SENZA DIRITTO DI VOTO

„ AZIONI CON VOTO LIMITATO

„ AZIONI CON VOTO CONDIZIONATO

„ Sono inoltre ammissibili azioni riscattabili

Equity e debt

Quasi equity

„ Versamenti soci in conto capitale

„ Versamenti soci a copertura future perdite

„ Versamenti soci in conto futuro aumento capitale

(segue)

„ Fondi infruttiferi

„ Crescenti limiti al rimborso (regime delle riserve)

„ Crescenti vincoli di destinazione

Obbligazioni e titoli di debito

„ S.p.A. e S.r.l. in passato avevano:

„ “simile” accesso al capitale di rischio

„ differente accesso al capitale di debito

„ Successivamente alla riforma:

„ S.p.A. Æ obbligazioni e strumenti finanziari statutari

„ S.r.l. Æ titoli di debito

„ In ogni caso è possibile stipulare contratti di finanziamento

Il “finanziamento soci”

nelle S.r.l.

„ I soci possono effettuare finanziamenti in favore della società

„ Qualora “sarebbe stato ragionevole un conferimento”:

„ I crediti sono postergati a tutti gli altri creditori

„ Se il rimborso è avvenuto nell’anno

precedente il fallimento, le somme vanno restituite

Clausole specifiche

Più in particolare…

„ Clausole di blocco:

„ A) patti di inalienabilità (lock-up)

„ B) clausole di prelazione

„ C) clausole di gradimento

„ Quote e azioni dotate di diritti diversi e di diverse categorie

Esempi - blocco

„ “I soci non potranno alienare a terzi tutte o parte delle proprie azioni per un periodo di 5 anni” (art. 2355-bis c.c.).

„ Per Ie srl si applica l’art. 2469 c.c. che prevede il diritto di recesso del socio ove l’atto costitutivo sancisca l’intrasferibilità delle partecipazioni. L’atto costituttivo può stabilire un termine massimo di 2 anni prima del quale il recesso non può essere esercitato.

Esempi - prelazione

„ “Le azioni (quote) dovranno essere preventivamente offerte in vendita agli altri soci proporzionalmente alle rispettive partecipazioni, indicando, per lettera raccomandata indirizzata a ciascun socio, le condizioni di acquisto manifestate dal terzo acquirente ed il nome di quest’ultimo”.

„ La vendita potrà essere effettuata a favore del terzo acquirente in caso di mancato esercizio da parte dei soci del diritto di prelazione

Esempi - gradimento

„ La cessione delle azioni/quote può essere subordinato al “gradimento” degli organi sociali o degli altri soci

„ Legittimità delle clausole anche di mero gradimento, purchè prevedano per il caso

del manacto rilascio del gradimento, l’obbligo di acquisto a carico della società

o degli altri soci, o il diritto di recesso a favore del socio alienante.

Patti parasociali

I patti parasociali

„ Contratto tra soci, accessorio rispetto allo statuto, che regola l’esercizio di reciproci diritti ed obblighi.

„ Validità, in linea generale, dei patti parasociali (sindacati di voto, patti che limitano il trasferimento delle partecipazioni, patti che hanno per oggetto l’esercizio di una influenza dominante) sancita dalla riforma.

„ Efficacia obbligatoria dei patti che, a differenza dello statuto, non sono opponibili nè alla società nè ai terzi.

„ Limite di 5 anni di efficacia temporale dei patti di cui all’art. 2341-bis c.c.. Ove il patto non preveda alcun termine ciascun contraente ha diritto di recedere con preavviso di 180 gg.

Clausole tipiche

„ Sindacati di voto / nomine

„ Sindacati di blocco (lock-up, limiti al trasferimento)

„ Patti di concertazione (influenza dominante)

„ Patti di non concorrenza

„ Patti per acquisto/vendita di titoli (inclusi tag- along e drag-along)

„ Patti di consultazione / reporting / observing

„ Patti riparto utili / partecipazione perdite

Esempi – opzioni put e call

„ Call: un'opzione call attribuisce al titolare il diritto di acquistare una partecipazione a un dato prezzo (con il corrispondente obbligo di vendere in capo ad un altro soggetto)

„ Put: un'opzione put attribuisce al titolare il diritto di vendere una partecipazione a un dato prezzo (con il corrispondente obbligo di acquistare in capo ad un altro soggetto)

Esempi – tag-along

„ Clausola co-sale per cui in caso di cessione delle proprie azioni/quota da parte dei/l soci/o di maggioranza, i/l soci/o di minoranza hanno il diritto di unirsi alla

transazione e cedere la propria partecipazione alle medesime condizioni

„ Protegge gli interessi dei soci di minoranza

Esempi – drag-along

„ Clausola co-sale per cui in caso di cessione delle proprie azioni/quota da parte dei/l soci/o di maggioranza, i/l soci/o di minoranza hanno l’obbligo di unirsi alla

transazione e cedere la propria partecipazione alle medesime condizioni

„ Protegge gli interessi dei soci di maggioranza

Esempi - controllo

„ Soci che non avrebbero voti sufficienti per nominare un amministratore possono avere il diritto di nominare consiglieri o di presenziare alle riunioni del consiglio di amministrazione

„ Gli amministratori possono essere tenuti a obblighi di reporting ulteriori rispetto a quelli di legge

Conclusioni e Domande

www.sisb.org

Info: lscarselli@unlaw.it apraloran@unlaw.it

SISB c/o

Studio Legale Ughi e Nunziante

con Studio Legale Bernascone & Soci Piazza San Babila 3, Milano

Tel. 02.77721.511