DIRITTO PENALE INTRODUZIONE. EVOLUZIONE STORICA

DIRITTO PENALE

INTRODUZIONE.

EVOLUZIONE STORICA

La “popolarità” del diritto penale

o Il d.p. (la giustizia penale) è forse il settore giuridico più noto al grosso pubblico:

a) per il riferimento necessario al delitto e al castigo (elementi drammatici facilmente “spendibili” in letteratura, drammaturgia, cinematografia…);

b) per la “spendibilità” mediatica in cronaca nera e giudiziaria;

c) per la sua spiccata tendenza a subire

influenze esterne (fattori storici, sociali, culturali, filosofici, politici, ideologici, scientifici…).

Fonti del diritto penale “vivente”:

o

“

”

sovranazionali);

o

“

”

interpretazione/applicazione giudiziale (la giurisprudenza fonte);

o

“

”

giuridica.

Diritto penale: un diritto … “senza materia”

o Il diritto civile, commerciale, costituzionale, amministrativo,

internazionale etc. si identificano sulla base della materia disciplinata…

o …invece, il d.p. si individua sulla base (formale) del tipo di sanzione

comminata: la pena (art. 17 c.p.).

Diritto penale e garantismo

o La natura afflittiva distingue le pene dalle altre sanzioni (generando una drammatica ambiguità: combattere la sofferenza con la sofferenza). o Solo le pene (anche pecuniarie) incidono

sulla libertà personale (in caso di insolvibilità del condannato: conversione delle pene pecuniarie in libertà controllata, lavoro sostitutivo, permanenza

domiciliare: artt. 135 cp, 102 l. 689/1981, 55 d.lgs.

274/2000).

o Ne consegue una peculiare esigenza garantistica (princìpi costituzionali) e di legittimazione (funzione della pena)

I paradossi del d.p. contemporaneo

o Pur essendo un mezzo afflittivo, bisognoso di credibile legittimazione e di limiti garantistici netti, tuttavia:

a) è il ramo più irrazionale, violento e autoritario dell’ordinamento (irrazionalità di autori, vittime, legislatore): agendo sul passato, aggiunge male al male;

b) fonda i suoi giudizi di responsabilità su presupposti controvertibili (es. libero arbitrio);

c) assegna alle pene -prive di oggettiva proporzione col danno- scopi indimostrati (prevenzione

generale/speciale);

d) ha fonte in leggi, ma non sempre risulta conforme all’esigenza di certezza del diritto;

e) si presenta come extrema ratio, ma è soggetto a processi di inflazione normativa e decodificazione.

Il diritto penale moderno nasce con l’Illuminismo…

o 1) perché molti princìpi-cardine degli ordinamenti penali odierni sono stati enunciati in quell’epoca:

legalità, certezza, irretroattività,

personalità della responsabilità penale, divieto di pene disumane,

proporzionalità…

Il diritto penale moderno nasce con l’Illuminismo…

o 2) perché questo insieme di princìpi, enunciato dai philosophes nella

seconda metà del Settecento, darà origine a un “sistema” di garanzie

individuali, sviluppato poi dal pensiero liberale ottocentesco

Il diritto penale moderno nasce con l’Illuminismo…

o 3) perché, infine, alcuni di questi princìpi trovarono parziale consacrazione in testi normativi dell’epoca dei lumi: Leopoldina (1786); Giuseppina (1787); Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789);

codici rivoluzionari (1791, 1795); c.p.

napoleonico (1810)…

- Si tratta però, spesso, di esiti compromissori (reazione antilluministica, tendenze

conservatrici, restaurazione…)

Il carattere “terribile”del diritto penale dell’ancien régime…

…si esprimeva mediante:

o1) Definizione normativa dei reati o2) Strumentario sanzionatorio

o3) Disciplina del processo

1) Definizione normativa dei reati

nel diritto penale premoderno

o A) Mancanza di codificazione e confusa stratificazione di fonti

o B) Diritto penale “diseguale”

o C) Arbitrio del potere giudiziario o esecutivo

o D) Confusione crimine/peccato

A) Mancanza di codificazione e confusa stratificazione di fonti

o Jus commune (Dig., 47 e 48)

o Jus municipale o jus proprium (d.p.

“statutario”)

o Opinioni dei doctores: giuristi romani,

medievali (A. Gandino), criminalisti del ‘500 (T. Deciani, Farinacci, Claro) e del ‘600

(Carpzov)

o Decisioni giurisprudenziali

o Decisioni del principe o del potere esecutivo (es. lettres de cachet)

B) Un diritto penale “diseguale”

o Le norme penali non disciplinavano figure di reato, ma una lunga serie di comportamenti

“nominati” che venivano identificati non tanto in base alla condotta, all’evento o al bene leso, ma in base allo status dell’autore o della

persona offesa

o Anche le pene sono distinte in base allo status del colpevole (es., la pena di morte consisteva nella decapitazione per i nobili, nella forca per gli altri)

C) Arbitrio del potere giudiziario o esecutivo

o La confusione delle fonti generava e consentiva una cospicua arbitrarietà del potere giudiziario e di quello

esecutivo

o Arbitrio accresciuto, dal punto di vista istituzionale, dall’assenza di

distinzione tra i poteri (monarchie assolute)

D) Confusione crimine/peccato

o Confusione tra morale e diritto o Confusione tra religione e diritto o Per conseguenza, concezione

moraleggiante e confessionale del diritto penale (es. lesa maestà,

incriminazione di bestemmia, eresia, stregoneria, omosessualità, …)

2) Strumentario sanzionatorio

del diritto penale premoderno

o Pene caratterizzate da:

- Arbitrio (applicativo ed esecutivo)

- Eccesso (le pene colpiscono anche soggetti diversi dal responsabile: es. confisca dei beni)

- Crudeltà e disumanità

- Spettacolarità delle pene corporali e dei supplizi (“Lo splendore dei supplizi”, M.

Foucault, Surveiller et punir)

3) Disciplina del processo

nel diritto penale premoderno

o Rigido modello inquisitorio:

- Dominio assoluto della pubblica accusa (inquisitore, procuratore del re)

- Segretezza

o Centralità della confessione nel sistema delle prove

o Tortura come mezzo per ottenere la confessione

Il passaggio dal diritto penale pre- moderno a quello moderno (1)

o Già in alcuni pensatori del XVII sec. si trovano i “germi” di una concezione più moderna del “giure criminale”, es.:

- Grozio

- Pufendorf - Thomasius

- Locke (giusnaturalismo laico)

Il passaggio dal diritto penale pre- moderno a quello moderno (2)

o Tale lento progresso

prosegue nel XVIII sec.:

- Montesquieu - Rousseau

- Voltaire - Bentham

- i f.lli P. e A. Verri - Beccaria

- Filangieri - Pagano

- Feuerbach (XIX sec.)

I presupposti filosofici del diritto penale moderno: il razionalismo settecentesco

o Contrattualismo

- che è alla base del liberalismo classico - dello Stato di diritto - del costituzionalismo - del principio di legalità - della tutela dei diritti e

delle libertà fondamentali

o Utilitarismo

- the greatest happiness for the greatest

number (Bentham, Principles of morals and Legislation, 1789)

- razionalità di scopo - teorie relative e

preventive della pena

(Beccaria, 1764)

Caratteri del d.p. secondo il pensiero illuminista (1)

in part.: Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764

1. Legalità e certezza (contro l’arbitrio)

- separazione dei poteri, la legge come unica fonte del diritto, il giudice come bouche de la lois (Montesquieu, L’ésprit des lois, 1749)

- “le sole leggi possono decretare le pene su i delitti, e

quest’autorità non può risiedere che presso il legislatore che rappresenta tutta la società unita per un contratto sociale” (Beccaria, §III)

Caratteri del d.p. secondo il pensiero illuminista (2)

Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764

2. Secolarizzazione/laicizzazione

- distinzione tra crimine e peccato

- fine della pena è prevenire il danno sociale (§

VII)

- si mettono in discussione i reati di “lesa

maestà divina” (eresia, blasfemia, stregoneria) o quelli di incesto, sodomia, adulterio…

Caratteri del d.p. secondo il pensiero illuminista (3)

Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764

3.

Umanizzazione, proporzione e certezza delle pene

- la pena deve essere pronta e certa

- necessaria e “utile” (finalità di prevenzione generale e speciale: § VII e XII)

- minima e proporzionata al delitto (idea retributiva: § VI)

- abolizione (parziale) della pena di morte (§

XXVIII)

Le riforme dell’Illuminismo penale

o Déclaration des Droits de l

’

o Codificazioni:

- Riforma criminale di P. Leopoldo di Toscana – 1786 - C.p. austriaco di Giuseppe II – 1787

- C.p. prussiano – 1794

- Progetto di c.p. lombardo - 1791-2 - C.p. rivoluzionario – 1791

- C.p. napoleonico - 1810

I codici italiani pre-unitari

o Applicazione del c.p. napoleonico in diversi Stati italiani

o Dopo la caduta di Napoleone, nella maggior parte degli Stati it. vennero ri-adottate le vecchie legislazioni

o Con due eccezioni: i codici del Regno delle due Sicilie (1819) e del ducato di Parma (1820), fortemente influenzati dal code Napoléon

o Da ricordare, inoltre: c.p. Sardo 1839 e 1859, c.p. Toscano 1853, c.p. estense 1855…

Il diritto penale dopo il 1861 (1)

o Con la proclamazione del Regno d’Italia, si pose la questione di un unico c.p.

o Resistenze all’estensione del c.p. sardo del 1859 dalle province che vantavano una

tradizione giuridica più “moderna”: ex Regno delle due Sicilie (c.p. del 1819) ex Granducato di Toscana (c.p. del 1853)

o A Napoli venne adottata una versione modificata del c.p. sardo del 1859

o In Toscana rimase in vigore il c.p. del 1853

(che non prevedeva, per es., la pena di morte) o Approvati nel 1865: il c.c., c.p.c., c.comm.,

c.p.p., resta aperta la questione del c.p.

Il diritto penale dopo il 1861 (2)

o Dopo il 1861, nel Regno vigevano tre c.p.:

il c.p. piemontese del 1859, lo stesso c.p.

del 1859 adattato per le provincie napoletane, il c.p. toscano del 1853 o L’opera di riforma fu “interrotta”

dall’emanazione di leggi eccezionali (l. Pica - 1863) per reprimere il brigantaggio

o La riforma del c.p. fu lunga e travagliata (11 progetti), ma anche accompagnata da un notevole affinamento dottrinale

Il codice Zanardelli (1)

o

Approvazione nel 1889 (in vigore dal 1890) del primo c.p. unitario

L’ispirazione filosofica di fondo: il

liberalismo ottocentesco

o

L’ispirazione penalistica: la “Scuola classica” (Carrara, Lucchini…)

o

Affermazione della riserva di legge

e dell’irretroattività

Il codice Zanardelli (2)

o Concezione fortemente oggettiva e laica del diritto penale

o Il reato come “ente giuridico” che si compone di “forza fisica” e “forza

morale”

o Si giudica di fatti (elemento materiale e psicologico) e non della personalità o del carattere dell’agente

o Concezione prevalentemente ma non esclusivamente retributiva della pena (anche emenda e rieducazione)

o Imputabilità come coscienza e libertà dei propri atti (libero arbitrio)

Il codice Zanardelli (3)

o Bipartizione in delitti e contravvenzioni o Il tentativo è punibile solo con l’inizio

dell’esecuzione

o Forme di concorso tipicizzate

o Abolizione della pena di morte (sostituita con l’ergastolo)

o Generale mitigazione sanzionatoria

o La parte speciale denuncia un diritto penale di classe (preminenza della borghesia sulle classi subalterne)

Le Scuole penalistiche italiane

o Scuola classica o Scuola positiva o Terza Scuola

o La corrente del socialismo giuridico o Tecnicismo giuridico

La Scuola classica

o Si fa risalire al Carmignani (Elementa juris criminalis, 1807)

o Si afferma verso la metà del XIX sec.

(Carrara, Programma del corso di diritto criminale, 1862)

o Altri AA. importanti: Pessina, Lucchini.

o Fornisce supporto teorico-culturale alla codificazione (c.p. Zanardelli)

o Ispirazione di fondo è quella del pensiero liberale

o Parziale continuità rispetto all’Illuminismo

La Scuola classica e l’Illuminismo

o Aspetti di Continuità:

-Rispetto dei canoni garantistici

dell’Illuminismo penale

o Aspetti di

discontinuità:

- Approccio tecnico, teorico e dogmatico (anziché

politico-filosofico) - Sostituzione dell’idea

utilitaristica con una visione astratta,

metafisica e astorica del

“giure criminale”

I postulati della Scuola classica

o Il diritto penale come “sistema

scientifico” (astratto, metafisico, razionale, perfetto e immutabile)

o Il reato come “ente giuridico” ^{(non come}

“ente di natura”)

o Metodo deduttivo

o I principi garantistici

(legalità, fatto materiale- oggettivo)

o Libero arbitrio o Retribuzione e

proporzione

o Elementi oggettivi e psicologici del reato

(“forza fisica” e “forza morale”)

La Scuola positiva

o C. Lombroso ^(L’uomo delinquente, 1876) – corrente antropologica(studio delle anomalie psico- fisiche)

o E. Ferri (Socialismo e criminalità, 1883; Sociologia criminale, 1929) – corrente sociologica

o R. Garofalo (Criminologia, 2. ed., 1891) – corrente psicologica

Postulati della Scuola positiva (1)

o La polemica con la Scuola classica o Metodo induttivo delle scienze

naturali

o Oggetto di studio: la personalità del reo e le cause del delitto

o Negazione del libero arbitrio

o Il reo come soggetto “anormale”,

“irresponsabile” e pericoloso

Postulati della Scuola positiva (2)

o La sanzione ha scopo solo preventivo:

rimuovere le cause della devianza e controllare la pericolosità

o E’ una misura di difesa sociale

o E’ legata ancora alla commissione di un reato, ma è indeterminata nella durata