ATTO DI CITAZIONE
E COMPARSA DI COSTITUZIONE
CORSO INTENSIVO ESAME AVVOCATO a cura dell’avv. Giulio Forleo
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ATTO DI CITAZIONE
A) CONTENUTO DELL’ATTO DI CITAZIONE.
Il procedimento di cognizione si articola in tre fasi:
1) la fase di introduzione;
2) la fase di istruzione in senso ampio;
3 ) la fase di decisione.
La prima fase, disciplinata nel capo primo del codice di procedura civile, intitolato “Dell’introduzione della causa”, consiste in una sequenza di atti qualificati, nel loro complesso, dalla funzione di instaurare il processo.
La fase introduttiva ha, in altre parole, la funzione di realizzare il primo contatto giuridico tra i soggetti del processo attraverso la proposizione della domanda.
L’atto sul quale è imperniata questa fase è la domanda, ossia l’atto attraverso il quale il soggetto- attore chiede la tutela giurisdizionale.
Ai sensi dell’art. 163 c.p.c. la domanda si propone con le forme proprie dell’atto di citazione.
La citazione (che deriva dal termine latino “citare” ossia chiamare) è l’atto scritto (redatto e sottoscritto dal difensore procuratore) con cui l’attore chiama in giudizio un’altra persona (che prende appunto il nome di convenuto), affinché il giudice statuisca sulla domanda stessa in contraddittorio.
La citazione è altresì un atto tipicamente e doppiamente recettizio, in quanto, oltre che al convenuto esso è rivolto al giudice, al quale l’attore vuol rivolgere la domanda e dal quale si aspetta un provvedimento.
Duplice è altresì la funzione e il contenuto dell’atto stesso: da un lato, quella appunto di chiamare in giudizio colui nei cui confronti si propone la domanda (c.d. vocatio in ius) e, dall’altro lato, quella del rivolgere al giudice la domanda di tutela giurisdizionale mediante cognizione dei fatti costitutivi ed eventualmente lesivi con la conseguente determinazione dell’oggetto del processo (c.d. editio actionis).
L’art. 163, comma 3 c.p.c., elenca gli elementi che devono essere contenuti nell’atto di citazione.
In particolare tali elementi sono:
1) l’indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta.
Tale indicazione che di solito è compiuta nell’intestazione dell’atto assolve la funzione di individuare il giudice al quale si propone la domanda;
2) il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell’attore e il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono.
Se attore o convenuto è una persona giuridica, un’associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l’indicazione dell’organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio.
Questo requisito assolve alla funzione di individuare sia l’attore che il convenuto.
Si segnala che con il D.L. 193/2009 conv. in L. 24/2010 è diventata obbligatoria l’indicazione del codice fiscale dell’attore, del convenuto e delle persone che li rappresentano o li assistono.
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Infine, ex art. 23, co. 50, D.L. 98/2011 conv. in L. 111/2011, 50 in tutti gli atti introduttivi di un giudizio, compresa l'azione civile in sede penale e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati, le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio.
L’art. 125, co. 1 c.p.c. come modificato dalla L. 183/2011 prevede, inoltre che il difensore indichi il proprio codice fiscale e l’indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine e il proprio numero di fax.
3) la determinazione della cosa oggetto della domanda (c.d. petitum mediato).
L’art. 163, n. 3, pretende che l’atto di citazione contenga la determinazione della cosa oggetto della domanda, dove il termine “cosa” sta per “bene della vita”.
4) l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni.
Quanto all’ “esposizione dei fatti” è l’indicazione dei fatti costitutivi e lesivi che, in quanto riconducibili in astratto ad una o più fattispecie normative, costituiscono la causa petendi.
L’esposizione “degli elementi di diritto” altro non è che la prospettazione della suddetta riconducibilità dei fatti a una o più norme.
Le conclusioni sono la formulazione sintetica e globale della domanda al giudice nei suoi termini essenziali.
5) l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione.
L’indicazione di cui all’art. 163, terzo comma n. 5, c.p.c. continua in verità a restare facoltativa, anche dopo la riforma dell'art. 183 c.p.c., realizzata dall'art. 2, terzo comma, lett. c-ter) del D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito, con modificazioni, nella L. 14 maggio 2005 n. 80, come modificato dall'art.
1, comma 1, lett. a) della L. 28 dicembre 2005 n. 263. Infatti, i numeri 1 e 2 del sesto comma dell'art.
183 c.p.c., prevedono la perdurante facoltà delle parti, ove richiesto, di produrre in atti ulteriori documenti, nonché formulare separata e nuova indicazione specifica dei mezzi di prova di cui intendono avvalersi. L'indicazione disposta nell'art. 163, terzo comma, n. 5, c.p.c., quindi, resta facoltativa, non comportando alcuna nullità dell’atto di citazione.
6) il nome e il cognome del procuratore e l’indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata.
La procura alle liti è la dichiarazione rilasciata dalla parte in causa, nella forma prevista dall’art. 83 c.p.c., con cui essa investe il procuratore della propria rappresentanza in giudizio.
Essa può essere generale o speciale (a seconda che si riferisca rispettivamente a tutte le possibili liti o ad una lite specifica) e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata. La procura speciale può essere anche apposta in calce o a margine della citazione, ricorso, del controricorso, della comparsa di risposta o d’intervento, del precetto o della domanda d’intervento nell’esecuzione, ovvero della memoria di nomina del nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del difensore originariamente designato.
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In tali casi l’autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore.
La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all’atto cui si riferisce.
La procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nell’atto non è espressa volontà diversa.
La precisazione dell’ultimo inciso del n. 6 dell’art. 163 c.p.c. (qualora questa sia stata già rilasciata) va posta in relazione alla facoltà prevista dall’art. 125, co. 2, c.p.c., di ritardare il rilascio della procura alla lite fino al momento della costituzione in giudizio.
Informativa sulla mediazione.
Con il D.L.vo 28/2010 – adottato in base alla delega conferita dall’art. 60 della legga 18 giugno 2009, n. 69 – il legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento la disciplina della mediazione obbligatoria finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali.
Alcuni articoli di detto decreto legislativo, e in particolare l’art. 5, comma 1 che indicava le ipotesi in cui la mediazione era condizione di procedibilità e l’art. 16, comma 1, che si occupava invece di individuare i requisiti degli organismi deputati a gestire i procedimenti di mediazione, sono stati tuttavia dichiarati costituzionalmente illegittimi dalla sentenza della Corte costituzionale 6 dicembre 2012, n. 272, per eccesso di delega.
La declaratoria di incostituzionalità dell’art. 5 comma 1, nello specifico, ha avuto pesanti effetti sulla disciplina posta dal decreto; sono stata travolte, infatti, dalla sentenza tutte le norme che presupponevano l’operare della condizione di procedibilità o comunque collegate con la norma dichiarata illegittima, rendendo quindi necessaria una sostanziale revisione dell’istituto della mediazione obbligatoria come originariamente concepito.
Il fatto che però le norme fossero state dichiarate costituzionalmente illegittime solo sotto un profilo formale, e cioè per eccesso di delega, ha consentito al legislatore di intervenire nuovamente, a pochi mesi di distanza dalla pronuncia della Corte, in materia di mediazione, reintroducendo in sostanza la stessa normativa dichiarata incostituzionale.
Con l’art. 84 del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla legge 09 agosto 2013, n.98, sono state allora reintrodotte, con qualche piccola modifica, nel d.lgs. 28/2010 le stesse disposizioni che pochi mesi prima erano state dichiarate incostituzionali dalla Corte.
La mediazione obbligatoria è quindi oggi nuovamente disciplinata come condizione di
procedibilità della domanda giudiziale (art. 5, comma 1-bis – inserito dall’art. 84, comma 1, lett.
b) d.l. 69/2013 – , D.L.vo 28/2010) in materia di: condominio, diritti reali, divisione,successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato,affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da
responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari efinanziari.
Ai sensi dell’art. 4, comma 3 del succitato decreto legislativo, all’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione, delle agevolazioni fiscali di cui agli artt. 17 e 20 e dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Il legislatore ha previsto, inoltre, come sanzione per la violazione degli obblighi di informazione previsti dall’art. 4, che il contratto tra l’avvocato e l’assistito possa essere annullato.
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Sul piano dei requisiti formali, la norma in esame stabilisce che l’informazione debba essere fornita dal professionista in modo chiaro e per iscritto e che la stessa debba essere sottoscritta dall’assistito.
7) l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione; l’invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell’udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall’art. 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell’udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell’art. 168-bis, con l’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167.
E’ questa la citazione in senso stretto o vocatio in ius.
L’indicazione del giorno dell’udienza deve, dunque, essere effettuato dall’attore.
L’udienza così fissata si svolgerà davanti al giudice istruttore che, alla data della citazione non è stato, ovviamente, ancora designato e che verrà poi nominato con le modalità di cui all’art. 168 bis.
Adempiendo a tale disposizione l’attore cita il convenuto invitandolo a due adempimenti: quello di costituirsi e quello di comparire all’udienza.
La novità della riforma del ’90 consiste nell’invito a costituirsi in termini brevi (20 o, nel caso di abbreviazione di termini, 10 giorni prima dell’udienza di comparizione), con l’espresso avvertimento che la mancata costituzione nei termini implica le decadenze previste nell’art. 167 c.p.c., relativamente al contenuto della comparsa di risposta.
La L. 69/2009, avendo modificato l’art. 38 c.p.c., il quale prevede ora che tutte le eccezioni di incompetenza (per materia, per valore e per territorio) vadano sollevate, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta, ha novellato anche l’art. 163, co. 3, n. 7, c.p.c., estendendo l’avvertimento al convenuto anche alle decadenze di cui al predetto art. 38.
L’importanza di tale avvertimento deriva dal fatto che l’art. 164 c.p.c. novellato esplicitamente prevede la mancanza di esso come una ipotesi di nullità della citazione.
L’atto di citazione, sottoscritto a norma dell’art. 125, è consegnato dalla parte o dal procuratore all’ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli artt. 137 ss.
Dottrina e giurisprudenza convengono nel ritenere che l’unico caso di citazione inesistente sia costituito proprio dal difetto di sottoscrizione: questa, infatti, è elemento “indispensabile per la formazione fenomenica dell’atto stesso, sicché il suo difetto determina l’inesistenza di questo e non già soltanto la sua nullità” (Cass. Civ. n. 4116 del 2001).
Contributo unificato.
Il comma 5 dell'art. 9 legge 488/1999 come recepito dal D.P.R. 30-5-2002, n. 112 (testo unico sulle spese di giustizia) rimette all'avvocato l'attestazione se la controversia sia soggetta o meno al pagamento del contributo unificato e, in caso positivo, la determinazione del valore dei procedimenti ai sensi dell'articolo 10 e ss. del codice di procedura civile.
Si stabilisce, inoltre, che nell'ipotesi in cui manchi, nelle conclusioni dell’atto introduttivo, la dichiarazione dell'avvocato circa il valore del procedimento, la causa si presume del valore di cui allo scaglione più alto.
6 B) I TERMINI PER COMPARIRE.
La libertà di cui l’attore gode nella scelta dell’udienza di prima comparizione è, in parte, limitata dalla legge per tutelare il diritto di difesa del convenuto.
All’art. 163 bis c.p.c. il legislatore prevede i c.d. termini per comparire, ossia un numero minimo di giorni liberi che l’attore deve lasciare intercorrere tra il giorno della notificazione della citazione e il giorno della prima udienza.
Tali termini sono:
- 90 giorni per le notificazioni da eseguire in Italia;
- 150 giorni per le notificazioni da eseguire all’estero.
C) NULLITA’ DELLA CITAZIONE.
In generale, la nullità è la conseguenza di una violazione delle norme processuali, così grave da rendere l’atto inidoneo a raggiungere il proprio scopo (scopo dell’atto non è quello soggettivo di colui che lo compie, ma è la funzione tipica che la legge gli ha assegnato all’interno del processo).
Prima di questo criterio generale, sancito dal secondo comma dell’art. 156 c.p.c., il legislatore ha previsto al primo comma della medesima disposizione che la nullità si determina quando è espressamente prevista dalla legge.
In quest’ultimo caso è la legge stessa che compie una volta per tutte (anziché lasciarla al giudice caso per caso) la valutazione circa la indispensabilità del requisito mancante.
Con riferimento all’atto di citazione, questa valutazione preventiva è compiuta dall’art. 164 c.p.c..
L’art. 164 c.p.c. distingue i vizi relativi alla c.d. vocatio in ius (ossia la chiamata in giudizio) e quelli relativi alla c.d. editio actionis (ossia la proposizione della domanda).
Il vizio riguarda la vocatio in ius quando:
- nella citazione manca o è incerta l’indicazione del giudice, del nome e cognome delle parti o della data d’udienza;
- è stato assegnato termine a comparire inferiore a quello legale;
- nella citazione manca l’avvertimento al convenuto di cui all’art. 163, n. 7 c.p.c..
Il vizio riguarda la editio actionis:
- quando nella citazione manca o è assolutamente incerto l’oggetto della domanda;
- quando manca o è assolutamente incerta l’esposizione dei fatti a fondamento della domanda.
IN SEDE D’ESAME NON ESISTONO IPOTESI DI SANATORIA, DOVETE REDIGERE L’ATTO PERFETTO, CHE NON PRESENTI NESSUNA DI QUESTE DI NULLITA’.
7 D) NORME DI RIFERIMENTO.
Art. 125. (Contenuto e sottoscrizione degli atti di parte)
Salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso, il precetto debbono indicare l'ufficio giudiziario, le parti, l'oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni o la istanza, e, tanto nell'originale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente, oppure dal difensore che indica il proprio codice fiscale.
Il difensore deve, altresì, indicare l’indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine e il proprio numero di fax.
La procura al difensore dell'attore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell'atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata.
La disposizione del comma precedente non si applica quando la legge richiede che la citazione sia sottoscritta dal difensore munito di mandato speciale.
Art. 163. (Contenuto della citazione) La domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa.
Il presidente del tribunale stabilisce al principio dell'anno giudiziario, con decreto approvato dal primo presidente della corte di appello, i giorni della settimana e le ore delle udienze destinate esclusivamente alla prima comparizione delle parti.
L’atto di citazione deve contenere:
1) l’indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta;
2) il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell'attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto è una persona giuridica, un’associazione non riconosciuta o un comitato la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l’indicazione dell’organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio;
3) la determinazione della cosa oggetto della domanda;
4) l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni;
5) l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione;
6) il nome e il cognome del procuratore e l’indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata; 7) l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione; l’invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell’udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall’art. 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell’udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell’art. 168-bis, con l’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167.
L'atto di citazione, sottoscritto a norma dell'art. 125, è consegnato dalla parte o dal procuratore all'ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli artt. 137 ss.
Art. 163-bis. (Termini per comparire)
Tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell'udienza di comparizione debbono
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intercorrere termini liberi non minori di novanta giorni se il luogo della notificazione si trova in Italia e di centocinquanta giorni se si trova all'estero.
Nelle cause che richiedono pronta spedizione il presidente può, su istanza dell'attore e con decreto motivato in calce all'atto originale e delle copie della citazione, abbreviare fino alla metà i termini indicati dal primo comma.
Se il termine assegnato dall'attore eccede il minimo indicato dal primo comma, il convenuto, costituendosi prima della scadenza del termine minimo, può chiedere al presidente del tribunale che, sempre osservata la misura di quest'ultimo termine, l'udienza per la comparizione delle parti sia fissata con congruo anticipo su quella indicata dall'attore. Il presidente provvede con decreto, che deve essere comunicato dal cancelliere all'attore, almeno cinque giorni liberi prima dell'udienza fissata dal presidente.
Art. 164 (Nullità della citazione)
La citazione è nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto alcuno dei requisiti stabiliti nei numeri 1) e 2) dell'articolo 163, se manca l'indicazione della data dell'udienza di comparizione, se è stato assegnato un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge ovvero se manca l'avvertimento previsto dal numero 7) dell'articolo 163.
Se il convenuto non si costituisce in giudizio, il giudice, rilevata la nullità della citazione ai sensi del primo comma, ne dispone d'ufficio la rinnovazione entro un termine perentorio. Questa sana i vizi e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione. Se la rinnovazione non viene eseguita, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue a norma dell'articolo 307, comma terzo.
La costituzione del convenuto sana i vizi della citazione e restano salvi gli effetti sostanziali e processuali di cui al secondo comma; tuttavia, se il convenuto deduce l'inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dell'avvertimento previsto dal numero 7) dell'articolo 163, il giudice fissa una nuova udienza nel rispetto dei termini.
La citazione è altresì nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto il requisito stabilito nel numero 3) dell'articolo 163 ovvero se manca l'esposizione dei fatti di cui al numero 4) dello stesso articolo. Il giudice, rilevata la nullità ai sensi del comma precedente, fissa all'attore un termine perentorio per rinnovare la citazione o, se il convenuto si è costituito, per integrare la domanda. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione.
Nel caso di integrazione della domanda, il giudice fissa l'udienza ai sensi del secondo (2) comma dell'art. 183 e si applica l'articolo 167.
9 E) MODELLO ATTO DI CITAZIONE.
TRIBUNALE DI ………
ATTO DI CITAZIONE per
Sempronia, nata a _____________, il ___________, residente in ___________, via ___________, n.
____ c.f. _______________, elettivamente domiciliata in __________, via ___________, n. ___, presso lo studio dell’avv. ____________, c.f. ___________, il quale la rappresenta e difende, in virtù di procura in calce al presente atto, e dichiara di voler ricevere le comunicazioni al n. di fax _________o all’indirizzo di posta elettronica certificata _____________ comunicato al proprio ordine;
- Attore CONTRO
Caietto, nato a ________, il ___________, residente in _____________, via__________, n. ___, c.f.
__________________;
- Convenuto PREMESSO
- che in data 25 maggio 2010 Tizio decedeva lasciando con testamento alla propria moglie Caia l’usufrutto di tutto il suo patrimonio, comprendente anche beni immobili, come legato in sostituzione della quota di legittima;
- che nominava altresì erede universale sua sorella Sempronia;
- che non molto tempo dopo moriva anche Caia lasciando il figlio naturale Caietto suo unico erede, il quale sulla base di una presunta dichiarazione rilasciata dalla madre oralmente al proprio procuratore assumeva di pretendere la quota di legittima nei confronti di Sempronia al posto dell’usufrutto rilasciatole da Tizio.
- che è stato esperito,con esito negativo, il tentativo obbligatorio di mediazione;
Tutto ciò premesso e ritenuto si espone in
DIRITTO
1. SULL’INSUSSISTENZA DI DIRITTI EREDITARI IN CAPO A CAIETTO.
Preliminarmente occorre chiarire l’assenza di qualsivoglia diritto in capo a Caietto con riguardo all’eredità lasciata da Tizio con apposito testamento.
Sotteso alla fattispecie in esame è l’istituto espressamente previsto dall’art.551 c.c. ossia il legato in sostituzione di legittima.
Tizio morendo lascia a sua moglie Caia l’usufrutto di tutti i suoi beni, usufrutto di valore inferiore rispetto alla legittima che gli sarebbe spettata in qualità di coniuge.
Le S.U. con una recentissima sentenza hanno aderito all’orientamento tradizionale secondo cui il legato in sostituzione di legittima si acquista automaticamente; di conseguenza il legittimario che intende conseguire la quota di riserva deve rinunciare formalmente al legato non essendo sufficiente il mero rifiuto (Cass. civ. n.7098/2011). Peraltro l’art. 1350 comma I n.5 c.c. prevede che per gli atti di rinuncia inerenti ai diritti tra i quali anche quello che in tale sede ci interessa deve avvenire
10 attraverso la forma scritta.
A nulla vale il richiamo di Caietto, quindi, ad una presunta dichiarazione rilasciata oralmente da sua madre Caia al suo procuratore e comunicatagli da quest’ultimo con lettera datata 30 novembre 2010.
Infatti, l’atto di rinuncia alla sostituzione della legittima con l’usufrutto non poteva avere altra forma che quella scritta. Non essendo intervenuto alcun atto scritto idoneo a far ritenere sussistente una diversa volontà in capo a Caia, non può non considerarsi come accettato l’usufrutto, anche se di valore inferiore rispetto alla legittima.
Inoltre si ricorda che l’art. 551 c.c. al comma II stabilisce che nel caso in cui si accetti la sostituzione del legato ancorché questa sia di valore inferiore rispetto alla legittima si perde ogni diritto a chiederne un supplemento.
Pertanto, stante quanto detto è chiaro come Caia abbia manifestato la propria volontà di accettare la sostituzione non avendo provveduto in altro modo e d’altra parte poiché il legato consisteva nell’usufrutto di tutto il patrimonio di Tizio comprensivo anche di beni immobili neppure su quest’ultimo Caietto può vantare alcun diritto.
Come noto, l’usufrutto è un istituto di diritto privato consistente nel diritto reale di godimento su cosa altrui ed avente carattere temporaneo. Tale temporaneità è commisurata alla morte dell’usufruttuario o nel massimo ad anni trenta qualora si tratti di persona giuridica, non essendo trasmissibile agli eredi.
Nel caso in esame risulta evidente quindi come alla morte di Caia l’usufrutto si sia estinto e quindi Caietto non solo non può pretendere in alcun modo la legittima avendo sua madre accettato il legato ma non può neppure vantare altri diritti non essendo l’usufrutto trasmissibile.
2. SULLA PETIZIONE DELL’EREDITA’
Come già detto, con la morte dell’usufruttuario l'usufrutto si riunisce alla nuda proprietà, si consolida quindi in capo al nudo proprietario che acquista automaticamente la piena proprietà senza dover pagare alcuna imposta, ma con la semplice voltura al catasto di detta fusione, in forza di un certificato di morte (ex multis Cass.civ. sez. II n 10453 del 2011).
Nel caso di specie è venuto meno l’usufrutto in capo a Caia e il diritto reale di godimento si è riunito automaticamente in capo a Sempronia avente la nuda proprietà. Pertanto, Caietto attualmente continua a possedere beni non più appartenenti a sua madre e pur essendo erede della stessa non può vantare alcun diritto non essendo l’usufrutto trasmissibile.
L’art. 533 c.c. prevede espressamente la petizione dell’eredità quale azione diretta al riconoscimento della propria qualità di erede contro chiunque possiede tutti o parte dei beni ereditari a titolo di erede o senza alcun titolo allo scopo di ottenerne la restituzione.
Fuor di dubbio che Sempronia debba essere identificata quale erede universale, come risulta da testamento olografo che si provvederà a depositare agli atti, e come non contestato neppure dallo stesso Caietto e pertanto, essendo Caia deceduta ed essendosi estinto l’usufrutto ha diritto di ottenere la reintegrazione dell’asse ereditario con i beni che erano stati lasciati in usufrutto da Tizio.
Alla luce delle argomentazioni svolte non solo Caietto non può vantare alcuna pretesa ma deve altresì provvedere alla restituzione di beni che per legge non gli spettano comprensivi dei frutti, delle spese, dei miglioramenti e delle addizioni ex art.535 c.c..
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Per tutto quanto sopra esposto Sempronia, come in epigrafe rappresentata, difesa e domiciliata,
11 CITA
Caietto, nato a _______ il _________ C.F. ___________residente in _________via ___________ n.
__________a comparire dinanzi al Tribunale civile di ___________sezione e giudice da designarsi, nei noti locali del Tribunale, all’udienza del _________, ore di rito, con l’invito a costituirsi in cancelleria nel termine di 20 giorni prima dell’udienza indicata, ai sensi e nelle forme stabilite dall’art.166 c.p.c., ovvero di 10 giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, con l’avvertenza che la costituzione oltre detto termine implica le decadenze e le preclusioni di cui agli artt. 38 e 167 c.p.c. e con l’ulteriore avvertimento che in caso di mancata costituzione si procederà in sua contumacia, per ivi sentir accogliere le seguenti
CONCLUSIONI Piaccia all’Ill.mo Giudice adito:
a) accertare la mancanza di diritti ereditari in capo a Caietto;
b) riconoscere la qualità di erede universale in capo a Sempronia e per l’effetto ordinare la restituzione dei beni da parte di Caietto comprensivi dei frutti delle spese dei miglioramenti e delle addizioni ex art.535 c.c.;
c) con vittoria di spese, competenze ed onorari.
Si depositano:
- copia testamento olografo di Tizio che attribuisce la qualità di erede universale a Sempronia;
- copia certificato di morte di Caia.
- verbale esito mediazione obbligatoria;
Ai sensi dell’art. 14, co. 2, D.P.R. 115/2002 Si dichiara che il valore della controversia è pari a
€______________.
____, lì_____
Avv._________________
PROCURA
La sottoscritta Sempronia, nata a __________, il __________, residente in _________ alla via _________, n. ____ (cod. fisc. ____________) delega l’Avv. ____________a rappresentarla e difenderla nel presente giudizio ed in ogni successiva fase e grado, compresa esecutiva, conferendogli all’uopo ogni più ampia facoltà di legge nessuna esclusa, ivi compresa quella di conciliare, transigere, quietanzare, incassare somme, chiamare in causa terzi, spiegare domande riconvenzionali, nominare sostituti in udienza ed indicare domiciliatari,
ELEGGE DOMICILIO
presso lo studio dello stesso avvocato in ___________via __________ n. __________
DICHIARA
Inoltre di aver ricevute tutte le informazioni previste dagli artt. 13 del Regolamento UE n. 2016/679 (GDPR) e art. 13 del D.lgs 196/2003 e s.m.i. e presta il proprio consenso al trattamento dei dati personali per l’espletamento del mandato conferito, nonché di essere stato informato, ai sensi dell’art.
4, co. 3, D.L.vo 28/2010 della possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione ivi previsto e dei benefici fiscali di cui agli artt. 17 e 20 del medesimo decreto.
Dichiara di essere stato/a informato/a, ai sensi dell’art. 2, co. 7, D. L. n. 132/2014, della possibilità
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di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati disciplinata dagli artt. 2 e ss. del suddetto decreto legge.
Dichiara di essere stato/a reso/a edotto/a circa i rischi del contenzioso ed il grado di complessità dell’incarico che con la presente conferisco, delle caratteristiche e dell’importanza dell’incarico, delle attività da espletare, delle iniziative da intraprendere, delle ipotesi di soluzione e della prevedibile durata del processo.
Dichiara di avere ricevuto tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento sino alla conclusione dell’incarico, nonché di aver ricevuto ed accettato un preventivo scritto relativo alla prevedibile misura dei costi della prestazione, con distinzione analitica delle voci di costo tra oneri, anche fiscali e previdenziali, spese, anche forfettarie, e compenso professionale.
Infine, dichiara di essere stata edotta sulla polizza assicurativa professionale dell’avvocato n. _____, stipulata con la compagnia ___ il ____ con scadenza al ____ e massimale di euro ____
La presente procura alle liti è da intendersi apposta in calce all’atto, anche ai sensi dell’art. 18, co. 5, D. M. Giustizia n. 44/2011, come sostituito dal D. M. Giustizia n. 48/2013.
_______, lì _________
Firma _______________
La firma è autentica ed è stata apposta in mia presenza Avv. _______________
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COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA
A) CONTENUTO DELLA COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA.
La comparsa di costituzione e risposta è lo scritto difensivo che il convenuto deve depositare in cancelleria all’atto della sua costituzione in giudizio.
E’ un atto del tutto analogo a quello di costituzione dell’attore, con le sole differenze che conseguono al fatto che il convenuto entra in un processo il cui oggetto è stato già determinato dall’attore.
Esso, dunque, dovrà contenere tutti gli elementi dell’atto di citazione, tranne, ovviamente, la vocatio in ius (che è già avvenuta).
In particolare, l’art. 167 c.p.c. prevede che nella comparsa di risposta il convenuto deve:
- proporre tutte le difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda;
- indicare le proprie generalità e il codice fiscale;
- indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione;
- formulare le conclusioni;
- proporre, a pena di decadenza, le eventuali domande riconvenzionali;
- proporre, a pena di decadenza, le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio.
Inoltre, in quanto atto di prima difesa, ai sensi dell’art. 125, comma 1, c.p.c. anche la comparsa di risposta dovrà contenere l’indicazione delle generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore e il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio. Il difensore deve altresì indicare l’indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine e il proprio numero di fax.
Con la legge 69/2009, che ha novellato l’art. 115 c.p.c., è stato introdotto nell’ordinamento processuale civile, il c.d. principio di non contestazione.
Il nuovo art. 115 c.p.c. stabilisce che “salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita”.
Con tale novella, dunque, la non contestazione da parte del convenuto costituisce un elemento rilevante ai fini della determinazione dell’oggetto del giudizio, vincolante per il giudice, in quanto sottrae ad ulteriori accertamenti il fatto non contestati.
Come visto sopra, con riguardo all’oggetto del processo, il convenuto è tenuto a compiere solo un riferimento all’oggetto del processo già determinato dall’attore nell’atto di citazione (con la conseguente formulazione di conclusioni riferite a quelle dell’attore; ad esempio: si chiede di rigettare la domanda di parte attrice).
Non bisogna dimenticare, però, che il convenuto ha sempre la possibilità di ampliare l’oggetto della domanda con la proposizione di eccezioni o di domande riconvenzionali.
Con riferimento alle domande riconvenzionali occorre precisare che, essendo delle vere e proprie domande, necessario che le ragioni che le sostengono siano presenti, anche implicitamente, nel contesto della comparsa di risposta, e che i suoi elementi o fondamenti di fatto e di diritto siano
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ravvisabili nelle argomentazioni e nelle richieste concrete.
Al riguardo, il 2° comma dell’art. 167 c.p.c. prevede una disposizione analoga a quella di cui al 4° e 5° comma dell’art. 164 c.p.c..
È previsto, infatti, che “se è omesso o risulta assolutamente incerto l'oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullità, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla integrazione”.
Da ultimo, il 3° comma dell’art. 167 c.p.c. stabilisce che il convenuto “se intende chiamare un terzo in causa deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi dell’art. 269” e contestualmente chiedere lo spostamento della prima udienza. Si configura in questo modo un’ulteriore preclusione a suo carico.
Il differimento della prima udienza si rende necessario perché, trattandosi di un intervento coatto ad istanza di parte, il terzo deve essere posto in condizione di poter partecipare al processo senza subire preclusioni, ossia fin dall’inizio del processo e col rispetto dei termini a comparire.
L’art. 269, 1° comma, dispone che “alla chiamata di un terzo nel processo a norma dell’art. 106 c.p.c., la parte provvede mediante citazione a comparire nell’udienza fissata dal giudice istruttore ai sensi del presente articolo, osservando i termini dell’art. 163 bis”.
Il 2° comma dello stesso articolo 269 prosegue, poi, disponendo che il convenuto “deve a pena di decadenza, farne dichiarazione nella comparsa di risposta e contestualmente chiedere al giudice istruttore lo spostamento della prima udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini dell’art. 163 bis”.
Quanto alla patologia dell’atto, la giurisprudenza è rigorosa nel ritenere che il vizio di sottoscrizione comporta la conseguenza dell’inesistenza.
B) COSTITUZIONE DEL CONVENUTO.
Il convenuto, ai sensi dell’art. 166 c.p.c., deve costituirsi, a mezzo del proprio procuratore, almeno 20 giorni prima dell’udienza fissata nell’atto di citazione (o almeno 10 giorni prima nel caso di abbreviazione dei termini a norma dell’art. 163 bis, co. 2), depositando in cancelleria il proprio fascicolo contenente la comparsa di risposta, la copia dell’atto di citazione notificato, la procura ed i documenti che offre in comunicazione.
Se la prima udienza viene rinviata dal giudice ai sensi del nuovo art. 168 bis, ultimo comma, c.p.c., il convenuto deve costituirsi venti giorni prima di quest’udienza, fissata dal giudice.
Il rispetto dei termini è molto importante, in quanto, anche in caso di costituzione tardiva (v. art. 171 c.p.c.) si verificano a carico del convenuto le decadenze, viste sopra, dell’art. 167 c.p.c.
In proposito, bisogna sempre tenere a mente che la nuova formulazione dell’art. 167 c.p.c., introdotta dal D.L. 35/2005, conv. In L. 80/2005, prevede che il convenuto debba, a pena di decadenza, proporre nella comparsa di risposta anche le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
C) NORME DI RIFERIMENTO.
Art. 115
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(Disponibilità delle prove)
Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita.
Il giudice può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza.
Art. 166
(Costituzione del convenuto)
Il convenuto deve costituirsi a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge, almeno venti giorni prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione, o almeno dieci giorni prima nel caso di abbreviazione di termini a norma del secondo comma dell'articolo 163-bis, ovvero almeno venti giorni prima dell'udienza fissata a norma dell'articolo 168-bis, quinto comma, depositando in cancelleria il proprio fascicolo contenente la comparsa di cui all'articolo 167 con la copia della citazione notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione.
Art. 167
(Comparsa di risposta)
Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda, indicare le proprie generalità e il codice fiscale, i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni.
A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio. Se è omesso o risulta assolutamente incerto l'oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullità, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla integrazione.
Se intende chiamare un terzo in causa, deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi dell'articolo 269.
Art. 269
(Chiamata di un terzo in causa)
Alla chiamata di un terzo nel processo a norma dell’art. 106, la parte provvede mediante citazione a comparire nell’udienza fissata dal giudice istruttore ai sensi del presente articolo, osservati termini dell’art, 163 bis.
Il convenuto che intenda chiamare un terzo in causa deve, a pena di decadenza, farne dichiarazione nella comparsa di risposta e contestualmente chiedere al giudice istruttore lo spostamento della prima udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini dell’art. 163 bis.
Il giudice istruttore, entro 5 giorni dalla richiesta, provvede con decreto a fissare la data della nuova udienza. Il decreto è comunicato dal cancelliere alle parti costituite. La citazione è notificata al terzo a cura del convenuto.
Ove, a seguito delle difese svolte dal convenuto nelle comparsa di risposta, sia sorto l’interesse dell’attore a chiamare in causa un terzo, l’attore deve, a pena di decadenza, chiederne l’autorizzazione
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al giudice istruttore nella prima udienza. Il giudice istruttore, se concede l’autorizzazione, fissa una nuova udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini dell’art. 163 bis.
La citazione è notificata al terzo a cura dell’attore entro il termine perentorio stabilito dal giudice.
La parte che chiama in causa il terzo deve depositare la citazione notificata entro il termine previsto dall’art. 165 e il terzo deve costituirsi a norma dell’art. 166.
Nell’ipotesi prevista dal terzo comma restano ferme per le parti le preclusioni ricollegate alla prima udienza di trattazione, ma i termini eventuali di cui al sesto comma dell’art. 183 sono fissati dal giudice istruttore nella udienza di comparizione del terzo.
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D) MODELLO COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA.
TRIBUNALE CIVILE DI _____________
Sez.___– Dott. ___
R.g.n.___ – Ud. _____
COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA (Con istanza di autorizzazione alla chiamata in causa di terzo)
Per il Comune di Beta, C.F.__________ in persona del Sindaco pro tempore dott. Primo, con sede in via _________, n. ____, Beta ed ivi elettivamente domiciliato in Via ________ n.___ presso lo studio dell’Avv.______________ C. F. che lo rappresenta e difende giusta procura in calce al presente atto in esecuzione della deliberazione della Giunta Comunale n. _______ del___________ e dichiara di voler ricevere le comunicazioni al n. di fax ________ o all’indirizzo di posta elettronica certificata _________ comunicato al proprio ordine.
- Convenuto CONTRO
Tizio, C.F. ___________, rappresentato e difeso dall’avv._____________.
- Attore
Con atto di citazione notificato in data xx/xx/xxxx Tizio conveniva in giudizio, dinanzi a codesto Ill.mo Tribunale, il Comune di Beta, per sentirlo dichiarare responsabile in ordine al sinistro verificatosi in data xx/xx/xxxx e, per l’effetto, sentirlo condannare al risarcimento dei danni ivi subiti.
A fondamento della propria domanda Tizio asseriva che il giorno xx/xx/xxxx, verso le ore 21.50, mentre era alla guida della moto Kwang Yang Motor targata yyyyyy, di proprietà dello stesso, e percorreva Via del Foro Olitorio all’intersezione con Via Cicerone, a causa di una sostanza oleosa presente sul manto stradale, perdeva il controllo del veicolo cadendo in terra e riportando danni fisici e materiali.
Il risarcimento del danno, nella misura di Euro ….. scaturirebbe, a detta dell’attore, dalla responsabilità in capo al Comune di Beta sancita dagli artt. 2043 e/o. 2051.
Con il presente atto si costituisce in giudizio il Comune di Beta, come in epigrafe difeso, rappresentato e domiciliato, che contesta tutto quanto ex adverso dedotto, perché totalmente infondato in fatto e in
DIRITTO I) NULLITA’ EX ART. 164 1° COMMA C.P.C.
In primis, occorre rilevare la nullità dell’atto di citazione, ai sensi del primo comma dell’art. 164 c.p.c., in quanto privo dell’avvertimento previsto dal numero 7 dell’art. 163 c.p.c.
L’art. 163 c.p.c., come riformato con legge 18 giugno 2009 n. 69, prevede al numero 7 del terzo comma che l’atto di citazione debba contenere insieme all’invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell’udienza di comparizione, anche l’avvertimento che la mancata costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui agli articoli 38 e 167.
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Ai sensi dell’art. 58 della L. 69 del 2009, le disposizioni che modificano il codice di procedura civile si applicano ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore, avvenuta il 4 luglio 2009.
Essendo stato instaurato il presente giudizio con atto di citazione notificato in data 19 novembre 2009, privo dell’avvertimento che la mancata costituzione in giudizio nei termini di legge avrebbe comportato le decadenze di cui all’art. 38 c.p.c., si eccepisce la nullità della citazione e l’applicazione, nonostante la costituzione del convenuto, dell’art. 164 comma 3 c.p.c. (Cfr. Cass. n. 3335/2002).
II) DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE PASSIVA DEL COMUNE DI BETA.
Deve eccepirsi, inoltre, la carenza di legittimazione passiva dell’Amministrazione comunale, in quanto essa non ha avuto alcun ruolo nella realizzazione dell’evento dannoso.
Il sinistro di cui è causa è avvenuto per la presenza di una non meglio identificata sostanza oleosa sull’asfalto e tale circostanza non può certo essere ricondotta all’Amministrazione, che è impossibilitata a conoscere ed essere informata, in tempo reale, delle condizioni di viabilità di ogni strada del Comune.
L’attore, ad una attenta analisi dell’atto di citazione, non lamentava una carenza di manutenzione del manto stradale, ma la presenza temporanea ed accidentale sullo stesso di una sostanza scivolosa, probabilmente rilasciata dai veicoli precedentemente transitati sulla carreggiata.
III) INFONDATEZZA IN FATTO ED IN DIRITTO
Sulla responsabilità dell’Amministrazione ex artt. 2043 e/o 2051 c.c.
I. La fattispecie dedotta in giudizio dall’attore non può essere ricondotta nell’ambito di operatività segnato dall’art. 2051c.c.
E’ infatti provato agli atti che il sinistro si è verificato su di una strada comunale facente parte del demanio accidentale comunale ex artt. 822 comma 2 e 824 c.c. e, pertanto, aperta all’uso generale della collettività che si esercita mediante la fruizione uti civis delle utilità che dal bene è possibile trarre secondo la sua propria destinazione e attitudine.
Nei confronti di siffatti beni non è configurabile un obbligo di custodia a carico dell’Ente proprietario in quanto essi, per la loro estensione e per l’apertura all’uso generale della collettività, non consentono all’Ente il realistico esercizio di quei poteri di controllo e vigilanza destinati a prevenire l’insorgenza di eventi lesivi di diritti ed interessi dei terzi. “ La presunzione di responsabilità per danni cagionati dalle cose in custodia, di cui all’art. 2051 c.c., non si applica agli enti pubblici ogni qual volta il bene, sia esso demaniale o patrimoniale, per le sue caratteristiche – estensione e modalità d’uso – sia oggetto di una utilizzazione generale e diretta parte di terzi che limita in concreto la possibilità di custodia e vigilanza sulla cosa” ( Cass. Civ. Sez III sent. N. 265 dell’1-01-1996).
L’esclusione in parola trova il proprio fondamento nel principio ad impossibilia neminem tenetur e nella ratio su cui è infondata la responsabilità per cose in custodia ex art. 2051 c.c.
Questa, infatti, pur essendo formulata in termini tali da indurre parte della dottrina e della giurisprudenza a ricondurla nell’alveo delle ipotesi di responsabilità oggettive connotate da rapporto di specialità con il paradigma generale della responsabilità civile costituito dall’art. 2043 c.c. che, tra i propri elementi costitutivi, esige l’esistenza dell’elemento psicologico del dolo o della colpa, si limita ad introdurre una mera inversione dell’onere della prova liberatoria, che il custode può efficacemente fornire non solo in modo diretto, attraverso l’indicazione del fortuito accidentale
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verificatosi, ma anche in modo indiretto secondo la nota equazione casus = non culpa.
Proprio grazie a questa seconda e corretta lettura dell’ipotesi speciale di responsabilità si comprende agevolmente la ratio dell’esclusione in parola: la vasta estensione dei beni in parola rende impossibile e, quindi, inesigibile l’osservanza di quei poteri – doveri di controllo e vigilanza sul determinismo della res che il custode può e deve porre in essere al fine di scongiurare la propagazione di una serie casuale di eventi lesivi di diritti e interessi di terzi.
II. L’attore inoltre sostiene la sussistenza in capo all’Amministrazione della responsabilità ex art.
2043 c.c. fondata sul precetto generale del neminem laedere, sostenendo che sono sempre sindacabili dal Giudice ordinario i comportamenti della P.A. e dell’Ente proprietario dei beni di vasta estensione che non siano ossequiosi delle apposite discipline o delle regole di comune prudenza e cautela, rivolte a preservare l’integrità dei diritti e interessi dei terzi.
Le censure sostenute da controparte non meritano accoglimento.
Va innanzitutto rilevato che la presenza in una strada di avvallamenti, macchie d’olio, discontinuità (buche) ed altre irregolarità, non costituisce un evento straordinario ed eccezionale, ma rappresenta una comune esperienza rientrante nell’ “id quod plerumque accidit”, che deve essere tenuta ben presente dagli utenti della strada, i quali hanno l’obbligo di comportarsi diligentemente per evitare pericoli per sé o per altri.
Ed invero, secondo un principio ormai consolidato in giurisprudenza, la p.a. è ritenuta responsabile dei danni subiti da chi circola su una strada pubblica solo se il danno è dovuto ad una situazione di fatto che costituisca un’insidia pericolosa per l’utente. Tale insidia o trabocchetto la si è ravvisata nella sussistenza di due elementi, l’uno obiettivo della non visibilità del pericolo (sorpresa), e l’altro l’imprevedibilità.
Inoltre, la responsabilità per omessa manutenzione di una strada o di un marciapiede è ascrivibile alla p.a. solo se il danno sia stato cagionato da un vero e proprio pericolo occulto e, cioè, da un’insidia non visibile né altrimenti prevedibile con l’uso dell’ordinaria diligenza.
In sintesi, per aversi la responsabilità della p.a. per danni derivanti da insidia stradale, occorre accertare se il soggetto si sia comportato secondo la normale diligenza in base alle concrete circostanze di fatti rilevanti al momento dell’incidente.
E’ da osservare che tale diligenza nella specie non solo non è stata provata ma, anzi, al contrario, parrebbe mancare del tutto vista l’ora in cui si è verificato l’incidente ( erano le 9:50 circa e, quindi, la visibilità era ottimale) e la dinamica dello stesso.
In conclusione, se delle responsabilità esistono, queste sono da ascrivere alla condotta del conducente giacché la sostanza oleosa indicata come causa del sinistro era ubicata all’intersezione tra due vie, dunque in un tratto di strada che richiedeva particolare attenzione e moderata velocità, accorgimenti che, se presi, avrebbero consentito di avvedersi del pericolo, evitando così l’incidente de quo o quantomeno limitandone sensibilmente le conseguenze.
Per scrupolo difensivo, peraltro, nella denegata ipotesi in cui codesto Tribunale dovesse ritenere applicabile l’art. 2051, il Comune di Beta evidenzia come abbia fatto tutto quanto era nelle sue possibilità per evitare l’insorgenza e l’eliminazione di situazioni di pericolo, affidando la manutenzione e la sorveglianza costante della rete viaria comunale a ditte specializzate nel settore.
III) RICHIESTA DI AUTORIZZAZIONE ALLA CHIAMATA IN CAUSA DI TERZO.
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Considerato che parte attrice ha citato in giudizio il Comune di Beta sul presupposto che la strada in cui è avvenuto il sinistro sia di proprietà comunale e che essa sia responsabile per difetto di manutenzione, l’Amministrazione comunale fa presente che tutta la gestione e la manutenzione della suddetta strada era stata affidata, all’epoca in cui è avvenuto il sinistro, all’Impresa Gamma con sede in Largo Giustiniano n. 23 - Roma, in forza di contratto repertorio n. 7345 a rogito Segretario Generale del Comune di Beta.
Pertanto, tale impresa è da ritenere direttamente responsabile di eventuali omissioni di sorveglianza e di eventuali danni a cose e/o persone in conseguenza di sinistri (come quello di cui è causa) derivanti dalla omessa o carente manutenzione del manto e delle caditoie stradali.
Infatti, ai sensi del Capitolato Speciale d’appalto, la suddetta impresa deve essere ritenuta
“responsabile di tutti i danni, di qualsiasi natura, che possano derivare a persone o cose a causa del mancato o tardivo intervento, nonché a causa della realizzazione delle opere, sia in corso di esecuzione che già ultimate”; “l’appaltatore, tra l’altro si obbliga ad intervenire come garante nei giudizi eventualmente intentati da terzi contro il Comune in relazione ad incidenti e fatti connessi con l’appalto”; “l’appaltatore si obbliga ad intervenire in ogni caso volontariamente, ai sensi dell’art. 105 c.p.c, anche in corso di istruttoria, dietro semplice invito rivoltogli mediante lettera raccomandata (…) s’impegna, inoltre, a rimborsare a semplice richiesta tutte le somme dall’Amministrazione eventualmente corrisposte a terzi per titoli o per liti di cui sopra” (art. 26 del Capitolato Speciale d’Appalto: “Responsabilità dell’appaltatore per danni”).
Tutto ciò premesso il Comune di Beta, costituendosi in data odierna con comparsa di costituzione e risposta, chiede al Tribunale Civile di ___________ di autorizzare la chiamata in causa della suindicata Impresa Gamma, con sede in Largo Giustiniano n. 23 – Roma, per esser dalla stessa garantito e mallevato, ai sensi dell’art. 106 e 269 c.p.c., differendo altresì opportunamente l’udienza di comparizione delle parti allo scopo di consentire la citazione del terzo chiamato, ai sensi degli artt. 269 e ss. c.p.c., nel rispetto dei termini di legge.
Con riserva di più ampiamente eccepire e contraddire, formulare richieste e produzioni istruttorie, il convenuto, come innanzi rappresentato e difeso, rassegna le seguenti
CONCLUSIONI Voglia l’Ill.mo Tribunale adìto, contrariis reiectis:
- in via preliminare, accertare e dichiarare la nullità dell’atto di citazione ex art. 164, comma 1, c.p.c., applicando, nonostante la costituzione del convenuto, il disposto dell’art. 164 comma 3 c.p.c.;
- sempre in via preliminare autorizzare il convenuto alla chiamata in causa dell’Impresa Gamma nella persona del legale rappresentante con sede in Largo Giustiniano n. 23 e/o in diverso domicilio, anche eletto, differendo altresì l’udienza di comparizione delle parti allo scopo di consentirne la citazione, ai sensi dell’art. 269 e ss. c.p.c., nel rispetto dei termini di legge;
- nel merito, in via principale, rigettare la domanda di parte attrice in quanto inammissibile ed infondata in fatto ed in diritto e, comunque, sfornita di supporto probatorio;
- in via subordinata, nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento anche parziale della domanda attrice, accertare e dichiarare il difetto di legittimazione passiva del Comune di Beta e comunque l’assenza di qualsivoglia responsabilità in capo al Comune stesso, e/o disporre l’eventuale condanna al risarcimento dei danni solo nei confronti dell’Impresa Gamma e/o dichiarare detta Impresa tenuta a rispondere del sinistro de quo e a garantire e manlevare il Comune di Beta dagli
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eventi per cui è causa e dagli eventuali danni che dovessero essere accertati in relazione agli eventi per cui è causa, e/o condannarla al pagamento di qualsiasi somma dovuta alla parte attrice dovuta alla parte attrice in conseguenza del presente giudizio.
Con vittoria di spese, competenze e onorari del giudizio, come da decreto ministeriale ex art. 9, co.
2, D.L. 24-1-2012, n. 1.
Ai fini della chiamata in causa del terzo il valore della controversia è pari a______ ed il contributo unificato dovuto corrisponde a Euro_____
Si producono i seguenti documenti:
1) atto di citazione notificato il ________;
2)____________
______, lì ____________
Avv. _______________
PROCURA
Il sottoscritto Primo, nato a __________, il __________, nella qualità di legale rappresentante del Comune Beta, con sede in ___________, via__________, n.____, (cod. fisc. ____________) delega l’Avv. ____________a rappresentarlo e difenderlo nel presente giudizio ed in ogni successiva fase e grado, compresa esecutiva, conferendogli all’uopo ogni più ampia facoltà di legge nessuna esclusa, ivi compresa quella di conciliare, transigere, quietanzare, incassare somme, chiamare in causa terzi, spiegare domande riconvenzionali, nominare sostituti in udienza ed indicare domiciliatari,
ELEGGE DOMICILIO
presso lo studio dello stesso avvocato in ___________via __________ n. __________
DICHIARA
Inoltre di aver ricevute tutte le informazioni previste dagli artt. 13 del Regolamento UE n. 2016/679 (GDPR) e art. 13 del D.lgs 196/2003 e s.m.i. e presta il proprio consenso al trattamento dei dati personali per l’espletamento del mandato conferito, nonché di essere stato informato, ai sensi dell’art.
4, co. 3, D.L.vo 28/2010 della possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione ivi previsto e dei benefici fiscali di cui agli artt. 17 e 20 del medesimo decreto.
Dichiara di essere stato/a informato/a, ai sensi dell’art. 2, co. 7, D. L. n. 132/2014, della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati disciplinata dagli artt. 2 e ss. del suddetto decreto legge.
Dichiara di essere stato/a reso/a edotto/a circa i rischi del contenzioso ed il grado di complessità dell’incarico che con la presente conferisco, delle caratteristiche e dell’importanza dell’incarico, delle attività da espletare, delle iniziative da intraprendere, delle ipotesi di soluzione e della prevedibile durata del processo.
Dichiara di avere ricevuto tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento sino alla conclusione dell’incarico, nonché di aver ricevuto ed accettato un preventivo scritto relativo alla prevedibile misura dei costi della prestazione, con distinzione analitica delle voci
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di costo tra oneri, anche fiscali e previdenziali, spese, anche forfettarie, e compenso professionale.
Infine, dichiara di essere stata edotta sulla polizza assicurativa professionale dell’avvocato n. _____, stipulata con la compagnia ___ il ____ con scadenza al ____ e massimale di euro ____
La presente procura alle liti è da intendersi apposta in calce all’atto, anche ai sensi dell’art. 18, co. 5, D. M. Giustizia n. 44/2011, come sostituito dal D. M. Giustizia n. 48/2013.
_______, lì _________
Firma ____________, nella qualità La firma è autentica ed è stata apposta in mia presenza Avv. _______________
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E) TRACCE E SOLUZIONI PER ESERCITAZIONI INDIVIDUALI
TRACCIA N. 1
Caia redige testamento pubblico contenente disposizioni a favore del marito e dei tre figli Tizio, Sempronio e Mevia.
Dopo la morte di Caia, avvenuta il 12 febbraio 2016, i due figli Tizio e Sempronio citavano ritualmente in giudizio la sorella Mevia per sentire accertare e dichiarare la nullità della donazione effettuata in vita dalla madre Caia in favore della sorella avente ad oggetto un immobile ricadente in comunione legale con il marito. La donazione era avvenuta, infatti, senza il consenso del marito, deceduto nelle more del giudizio.
In particolare, gli attori basavano la propria tesi sul principio di diritto recentemente enunciato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione secondo cui la donazione di cosa altrui è affetta da nullità.
Essi chiedono, dunque, al Tribunale di Torino di dichiarare la nullità dell’atto di donazione disposto, in quanto effettuato al solo scopo di ledere la quota di legittima degli attori, con la conseguente reintegra della quota stessa.
Mevia si rivolge al vostro studio legale al fine di costituirsi nel suddetto giudizio e ottenere il rigetto della domanda di nullità della donazione della madre Caia in suo favore.
Assunte le vesti del legale di Mevia, il candidato rediga l’atto processuale ritenuto più opportuno.
24 SOLUZIONE TRACCIA 1
TRIBUNALE CIVILE DI TORINO Sez.___– Dott. ___
R.g.n.___ – Ud. _____
COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA
Per la Sig.ra Mevia (C.F.__________), nata a______ il________ e residente in ________ alla via _________ n._____, rappresentata e difesa dall’Avv._________ (C.F.___________), presso il cui studio sito in ... alla via .... elegge domicilio, giusta procura in calce al presente atto, dichiarando di voler ricevere le comunicazioni relative al presente giudizio di appello al seguente indirizzo PEC ...
ovvero al seguente numero di fax ...;
- Convenuta CONTRO
Tizio (C.F. _________) e Sempronio (C.F. _________), rappresentati e difesi dall’avv._____________.
- Attori
Con atto di citazione notificato in data xx/xx/xxxx Tizio e Sempronio convenivano in giudizio, dinanzi a codesto Ill.mo Tribunale, la sorella Mevia, per sentire accertare e dichiarare la nullità della donazione effettuata in vita dalla madre Caia (deceduta in data 12 febbraio 2016) in favore della convenuta, avente ad oggetto un immobile ricadente in comunione legale con il marito.
In particolare, gli attori fondavano la propria domanda sul fatto che la donazione fosse avvenuta senza il consenso del padre, deceduto nelle more del giudizio, e per tale motivo sarebbe affetta da nullità, così come statuito di recente dalle Sezioni Unite della Cassazione in merito alla donazione di cosa altrui.
Deducevano, inoltre, la nullità dell’atto di donazione disposto, in quanto effettuato dalla madre al solo scopo di ledere la quota di legittima degli attori, con la conseguente reintegra della quota stessa.
Con il presente atto si costituisce in giudizio Mevia, come in epigrafe difesa, rappresentata e domiciliata, che contesta tutto quanto ex adverso dedotto, perché totalmente infondato in fatto e in
DIRITTO
I)IMPROCEDIBILITÀ DELLA DOMANDA PER MANCATO ESPERIMENTO DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE OBBLIGATORIA –VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART.5, COMMA 1 BIS, DEL
D.L.28/2010.
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In via pregiudiziale, si deve rilevare l’improcedibilità della domanda giudiziale presentata dagli attori in considerazione del mancato esperimento del procedimento di mediazione obbligatoria.
Come noto, infatti, ai sensi dell’art. 5, comma 1 bis del D.L. 28/2010, “Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto (…) L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.
Vertendo l’avversata azione tanto alla materia delle successioni ereditarie quanto a quella dei diritti reali, entrambe soggette al tentativo di mediazione obbligatoria, il mancato esperimento di tale procedimento ne determina l’improcedibilità.
II) SULLA DEDOTTA NULLITÀ DELLA DONAZIONE PER MANCANZA DEL CONSENSO DEL CONIUGE COMPROPRIETARIO – BENE RICADENTE IN COMUNIONE LEGALE DEI BENI – APPLICABILITÀ DELL’ART.184 C.C..
Ferma restando l’assorbenza del precedente motivo di improcedibilità, la domanda di invalidità della donazione, fondata dagli attori sul principio della nullità della donazione di un bene altrui, è assolutamente infondata, afferendo nella specie ad un bene ricadente nella comunione legale dei coniugi e, pertanto sottoposto, alla speciale disciplina dettata all’uopo dall’art. 184 del codice civile.
La pronuncia delle Sezioni Unite richiamata dagli attori si riferisce, infatti, alla peculiare ipotesi in cui un bene in comunione ordinaria sia alienato interamente da uno solo dei comproprietari senza il consenso del comunista. In proposito le Sezioni Unite hanno dichiarato la nullità di tali fattispecie, rimarcando come dalla lettura dell’art. 769 c.c., che contiene l’espressione “un suo diritto” emerga che l’appartenenza del bene oggetto di donazione al donante è elemento essenziale del contratto di donazione, sicché l’altruità del bene esclude la possibilità di realizzare la causa del contratto, ovverosia l’incremento del patrimonio con depauperamento del proprio.
Proprio la suddetta motivazione della nullità, collegata alla natura della comunione ordinaria (in cui ognuno dei comunisti è proprietario di una quota del bene), esclude la sua applicabilità nelle ipotesi di comunione legale tra coniugi, tradizionalmente inquadrata come “comunione senza quote” soggetta ad un regime normativo speciale.
In tale ultima ipotesi infatti opera l’art. 184 c.c. in virtù del quale, in presenza di atti dispositivi dei beni appartenenti alla comunione legale, posti in essere da uno solo dei coniugi senza il consenso dell’altro, è previsto lo speciale rimedio dell’azione di annullamento, esperibile nel termine decadenziale di un anno, dal momento in cui il coniuge estromesso ha avuto conoscenza
