Mauro Bove
Modifiche in materia di espropriazione del credito nel d.l. n. 132 del 2014 convertito in l. n. 162 del 2014.
SOMMARIO: 1. La competenza per territorio. – 2. Segue: la prospettiva transnazionale. – 3. Il meccanismo ordinario del pignoramento del credito: fase iniziale. – 4. La dichiarazione del terzo. – 5.
La mancata dichiarazione del terzo. L’udienza. – 6. Il percorso speciale. – 7. Problemi irrisolti.
1. La prima modifica, certamente tra le più rilevanti in materia di espropriazione del credito, da applicarsi ai procedimenti iniziati a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione1, attiene all’individuazione del foro competente, eliminandosi la disciplina contenuta nel secondo comma dell’art. 26 c.p.c.2 ed inserendo sempre nel codice di rito un art. 26-bis nel quale si abbandona, in linea di principio, il precedente ancoraggio al foro del terzo debitor debitoris. Precisamente, ora la norma distingue a seconda che il debitore esecutato sia una pubblica amministrazione ovvero altro tipo di soggetto, mantenendosi il vecchio criterio solo nel primo caso, salvo eventuali disposizioni diverse contenute in leggi speciali, ed individuandosi, invece, nel secondo caso il giudice territorialmente competente in base al luogo di residenza, domicilio, dimora o sede del debitore.
A parte il dovuto ossequio che l’interprete deve alla volontà del legislatore, il primo rilievo critico emerge a fronte dell’indicata eccezione, perché, se la regola generale ha voluto spostare la competenza territoriale al luogo di riferimento del debitore a causa di una serie di ragioni che poi vedremo, non si capisce proprio la ragione che possa fondare una diversa scelta quando si agisce esecutivamente avverso una pubblica amministrazione. Né sembra appagante la giustificazione addotta nella Relazione al d.l., nella quale si dice che con ciò si è voluto evitare il sovraccarico di tribunali posti in sedi di importanti pubbliche amministrazioni.
Oltretutto, l’apparente volontà limitatrice che sembra trasparire dal richiamo a “una delle pubbliche amministrazioni indicate dall’art. 413, quinto comma” è del tutto priva di concretezza, perché, anche guardando alla Relazione al d.l. (che richiama le pubbliche amministrazioni di cui all’art.
1 In tal senso l’art. 19, comma 6-‐bis del d.l. n. 132 del 2014, così come modificato dalla l. n. 162 del 2014, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 10 novembre 2014. Quindi la data a cui ci si riferisce è quella dell’11 dicembre 2014. Sul concetto di “inizio” del processo esecutivo vedi infra. Sulla data di entrata in vigore delle norme in commento vedi D’ALESSANDRO, L’espropriazione presso terzi, in Processo civile efficiente e riduzione arretrato. Commento al d.l. n.
132/2014, conv. in l. n. 162/2014 a cura di F.P. Luiso, Torino, 2014, p. 65 e GRADI, Inefficienza della giustizia civile e
«fuga dal processo», in www. Judicium. It., 2014, p. 47.
2 Nel testo originario del d.l. si eliminava semplicemente il detto comma. Poi nella legge di conversione esso viene modificato, inserendovi la disciplina della competenza per territorio relativa all’esecuzione forzata su autoveicoli, motoveicoli e rimorchi. Ai nostri fini tra le due versioni non c’è differenza.
1, comma 2°, del d.lgs. n. 165 del 2001), pare proprio che qui ci si riferisca, per un verso, ad ogni pubblica amministrazione e, per altro verso, ad ogni tipo di credito che si abbia nei confronti sempre della pubblica amministrazione.
Venendo, più propriamente, all’esegesi della norma, la regola generale, si ripete, non guarda più al foro del terzo, debitore del debitore esecutato, bensì al foro del debitore soggetto all’esecuzione3. Con ciò sembra pregiudicarsi detto terzo, nel momento in cui il precedente criterio si fondava sull’idea secondo la quale, non essendo egli il soggetto passivo dell’aggressione esecutiva, si dovesse per così dire “disturbarlo” il meno possibile.
A parte le valutazioni di opportunità della scelta, che qui avrebbero poco senso, sul piano tecnico c’è da dire che questo (maggior) pregiudizio per il terzo emerge solo in parte.
Il primo elemento da porre in risalto attiene al fatto che, in virtù di altre modifiche contenute sempre nel d.l. n. 132/2014, di cui poi tratteremo, oggi il terzo non è mai chiamato a comparire ad un’udienza al fine di rendere la dichiarazione di specificazione del credito pignorando, potendo egli comunicarla per posta al creditore procedente4. Da questo punto di vista è evidente come il “fastidio”
per il terzo diventi meno pesante e così il suo interesse finisca, proprio a causa di questa ragione, per diventare recessivo a fronte della scelta del criterio di competenza per territorio5.
Però, è anche vero che il nuovo criterio può essere pregiudizievole per il terzo almeno in un caso:
quando si tratta di applicare l’ultimo comma dell’art. 548 c.p.c. Questa disposizione, peraltro non modificata dal d.l. in commento, nonostante la sua pessima fattura, attribuisce al terzo, debitore del debitore esecutato, il potere di utilizzare l’opposizione di cui all’art. 617 c.p.c. avverso l’ordinanza di assegnazione del credito6 per il caso di una sua ignoranza incolpevole (per irregolarità della notificazione o per caso fortuito o per forza maggiore), che lo abbia reso inerte fino a quel momento. A parte i problemi interpretativi già prima esistenti e che restano del tutto intatti7, è evidente come in
3 La regola in parola a mio parere si applica in generale per l’espropriazione presso terzi, quindi anche quando si tratta di cose. È vero che l’art. 26-‐bis c.p.c. parla esplicitamente solo di espropriazione di crediti. Ma è anche vero che sembrerebbe poco ragionevole applicare qui la regola di cui all’art. 26, comma 1°, c.p.c., che guarda al luogo in cui le cose si trovano, perché un simile criterio, quando sono in gioco beni mobili, si riferisce, a me sembra, a situazioni nelle quali il pignoramento consiste in un’individuazione ed apprensione materiale diretta delle cose che si trovano nei luoghi di appartenenza del debitore. In senso diverso D’ALESSANDRO, op. cit., pp. 69-‐70 e GRADI, op. cit., p. 48.
4 Cfr. BORGHESI, Il silenzio del terzo pignorato, in Liber amicorum Romano Vaccarella, Torino, 2014, p. 405 ss., spec.
p. 419 e TOTA, L’art. 548, 2° co., c.p.c. (dopo il d.l. 12-‐9-‐2014, n. 132), ivi, p. 681 ss., spec. p. 683.
5 Cfr. D’ALESSANDRO, op. cit., p. 67.
6 Al fine evidentemente di contestare l’espropriabilità del credito già assegnato.
7 La domanda è: a cosa si riferisce l’ignoranza incolpevole? Evidentemente, se si vuole dare un senso alla norma, essa non si riferisce all’ordinanza di assegnazione, come la lettera sembra far emergere, bensì all’atto di cui all’art. 543 c.p.c. ovvero all’ordinanza di cui all’art. 548, comma 1°, con cui il giudice fissa l’udienza di comparizione del terzo, nella quale, se il terzo non coopera, il credito si ha per non contestato, rendendolo, così, oggetto di assegnazione.
Sulla problematica già in precedenza vedi, fra gli altri, SALETTI, Le novità dell’espropriazione presso terzi, in Riv. esec.
forzata, 2013, p. 8 ss., spec. p. 19, ed oggi TOTA, op. cit., p. 687.
questo caso il terzo che voglia proporre la detta opposizione sia pregiudicato dal fatto che, dovendo rivolgersi al giudice dell’esecuzione, egli debba “spostarsi” nel foro del debitore esecutato.
Certamente migliorativa è, invece, la norma sia per il creditore procedente sia per il debitore esecutato.
Il primo potrà procedere a più espropriazioni forzate coinvolgenti diversi crediti che il suo debitore abbia nei confronti di diversi terzi debitori rimanendo nell’alveo di un unico processo espropriativo. Se in precedenza, dovendosi l’espropriazione del credito ancorare al foro del terzo debitore, una simile situazione comportava la necessità di procedere a più misure espropriative ove i diversi debitori del debitore esecutato avevano “allocazioni” diverse, oggi, venuto meno il riferimento al foro del terzo, le varie misure espropriative possono essere cumulate in un simultaneo processo esecutivo di fronte al giudice del foro del debitore esecutato.
Ma il nuovo scenario avvantaggia anche il debitore esecutato almeno per due ragioni.
La prima: egli, volendo far cadere l’aggressione esecutiva per la carenza del diritto a procedere ad esecuzione forzata, potrà sollevare un’unica opposizione ai sensi dell’art. 615 c.p.c. e non tante opposizioni quante potevano essere le singole misure espropriative.
La seconda: il debitore esecutato può trovare più facile protezione a fronte dell’eccesso dei mezzi espropriativi.
Posto che esiste un limite all’entità dell’aggressione, la quale deve essere proporzionata al credito per cui si procede (arg. dall’art. 546, comma 1°, c.p.c.), in precedenza8, per il caso che emergesse una sproporzione a seguito del pignoramento di più crediti vantati dall’esecutato nei confronti di più terzi, si doveva distinguere. Se era incardinato formalmente un simultaneo processo, si applicava l’art. 496 c.p.c., potendo il debitore chiedere la riduzione proporzionale di tutti i pignoramenti eseguiti ovvero la dichiarazione di inefficacia di uno di essi. Se, invece, si avevano più misure espropriative, il debitore poteva scegliere tra la richiesta ad ogni giudice dell’esecuzione di riduzione proporzionale di ogni pignoramento ovvero la richiesta al giudice di una sola misura espropriativa della dichiarazione di inefficacia di un pignoramento (art. 483 c.p.c.).
A seguito del d.l. n. 132/2014 la situazione, da questo punto di vista, appare più semplice, perché, potendosi realizzare formalmente il simultaneo processo esecutivo, nonostante che i diversi terzi debitori abbiano “allocazioni” territoriali diverse, il debitore esecutato ha a che fare con un solo giudice dell’esecuzione, al quale potrà scegliere di chiedere: la riduzione proporzionale di ogni pignoramento ovvero la dichiarazione di inefficacia di un pignoramento, mantenendo in vita l’altro o gli altri.
8 Per i problemi che si ponevano prima sia concesso il rinvio a BOVE, Il pignoramento, in BALENA-‐BOVE, Le riforme più recenti del processo civile, Bari, 2006, p. 135 ss., spec. p. 159 ss.
2. L’individuazione di un nuovo foro per l’espropriazione del credito ha fatto sorgere la domanda9: viene con l’attuale criterio ampliata la giurisdizione esecutiva del giudice italiano?
Nella Relazione al d.l. si legge che da questo punto di vista sostanzialmente nulla sarebbe cambiato, perché il giudice dell’esecuzione si individua, non in base alla residenza del terzo debitore del debitore esecutato, bensì in base alla localizzazione del credito pignorando, per la quale si guarda al luogo dove deve avvenire l’adempimento.
A mio sommesso avviso il problema sul tappeto non va trascurato, considerando che la nuova disposizione sulla competenza per territorio, più che ampliare la giurisdizione esecutiva del giudice italiano, impone di assumere una diversa prospettiva per l’impostazione della questione.
La nostra legge n. 218/1995 ed i Regolamenti comunitari non si preoccupano della giurisdizione esecutiva, valendo il principio per cui l’esecuzione forzata si svolge nel territorio in cui si trovano i beni da aggredire, potendo in esso operare solo gli organi dello Stato sovrano appunto nel suo ambito.
Ma, se si parte dal presupposto che il bene credito è “allocato” nel luogo in cui deve avvenire l’adempimento, a me sembra che oggi si debba guardare, non più a quel criterio oggettivo, bensì al criterio soggettivo che si ancora al luogo in cui è “allocato” il debitore esecutato.
Facciamo degli esempi.
Se il debitore si colloca in Italia ed il terzo, suo debitore, si colloca all’estero, l’esecuzione sul credito si può svolgere in Italia, salvo poi verificare come potrà il creditore assegnatario perseguire esecutivamente il debitore assegnato che non intenda pagare. È evidente che egli dovrà cercare la sua buona sorte nello Stato del terzo, a meno che questi abbia beni in Italia.
Se il debitore non si colloca in Italia, mentre il terzo si ancora territorialmente nel nostro territorio, sembra che, invece, un’esecuzione avente ad oggetto il credito tra il debitore ed il terzo non si possa fare in Italia. Qui, un’eventuale esecuzione intentata dal creditore assegnatario avverso il terzo debitore assegnato si potrebbe svolgere tranquillamente in Italia, ma ad essa non si arriva, perché in Italia non si può svolgere l’esecuzione che dovrebbe, prima, condurre a quella assegnazione del credito.
3. Leggendo in modo coordinato le nuove norme con le vecchie, si deve analizzare il meccanismo dell’espropriazione del credito distinguendo a seconda che al pignoramento proceda l’ufficiale giudiziario a seguito della procedura di ricerca telematica dei beni da pignorare ai sensi del nuovo art.
492-bis c.p.c. ovvero che si proceda in modo ordinario ai sensi dell’art. 543 c.p.c.
Partendo da questa seconda ipotesi, l’avvio della procedura si ha con la notifica dell’atto di cui all’art. 543 c.p.c., che, quale atto proveniente dal creditore procedente, salvo l’ingiunzione di cui all’art.
9 Vedi in BRIGUGLIO, Nuovi ritocchi in vista per il processo civile: mini-‐riforma ad iniziativa governativa, con promessa di fare (si confida su altri e più utili versanti) su serio, in Giustizia civile. com, 2914, pp. 19-‐20.
492 c.p.c. che è atto dell’ufficiale giudiziario, deve, guardando solo alle nuove aggiunte, contenere: a) nei confronti del debitore esecutato la citazione a comparire all’udienza e b) nei confronti del terzo, debitore del debitore, l’invito a comunicare per posta la dichiarazione di specificazione del credito pignorando entro 10 giorni dalla ricevuta notifica e l’avvertimento che, se non invierà la detta dichiarazione, sarà invitato a comparire ad una udienza che sarà fissata successivamente con ordinanza dal giudice dell’esecuzione ed, inoltre, che a quella udienza, se egli non comparirà o, comparendo, tacerà, il credito indicato nello stesso atto si intenderà non contestato nei termini indicati dal creditore procedente (e quindi esso sarà passibile di assegnazione)10.
Notificato l’atto di cui all’art. 543 c.p.c., il creditore procedente deve preoccuparsi dell’iscrizione a ruolo del pignoramento, da farsi entro 30 giorni dalla consegna a lui da parte dell’ufficiale giudiziario dell’atto di pignoramento11.
Sulla previsione dell’iscrizione a ruolo del pignoramento in generale e del pignoramento del credito in particolare si possono sollevare critiche e perplessità.
Innanzitutto è evidente come ci si trovi di fronte ad un ulteriore onere a carico del creditore procedente12. Oltretutto, essa va fatta rapidamente a pena di inefficacia del pignoramento, con la conseguenza di costringere il creditore procedente eventualmente ad un altro pignoramento, rapidità che qui è computata, non in 15 giorni, come avviene nei pignoramenti mobiliari diretti ed immobiliari, bensì in 30 giorni successivi alla definizione delle attività dell’ufficiale giudiziario, ossia dopo la scadenza dei 10 giorni entro i quali il creditore procedente dovrebbe ricevere la dichiarazione del terzo, in modo da lasciare al creditore procedente la possibilità di scegliere come procedere. In terzo luogo, appare almeno un po’ bislacca l’idea, che emerge da un nuovo art. 159-bis disp. Att. c.p.c., di lasciare al Ministro della giustizia il potere di prevedere ulteriori elementi da contenere nella nota di iscrizione.
Infine, sempre in riferimento alla detta iscrizione a ruolo, è bene fare tre precisazioni.
10 Questo avvertimento rappresenta un elemento essenziale dell’atto descritto nell’art. 543 c.p.c. Inoltre esso non sarà ripetuto nell’ordinanza di cui all’art. 548 c.p.c., ossia quella con cui si fissa l’apposita udienza alla quale il terzo sarà chiamato a comparire. In precedenza, nel silenzio del legislatore, alcuni ritenevano che il detto avvertimento dovesse comunque aversi: così RUSSO, La tutela del terzo nel procedimento di espropriazione di crediti dopo la legge 24 dicembre 2012, n. 228, in Processo esecutivo. Liber amicorum Romano Vaccarella, Torino, 2014, p. 633 ss., spec. p.
642. L’interpretazione, un po’ forzata, aveva tuttavia il pregio di essere costituzionalmente orientata.
11 Disposizione, questa, che trova sempre applicazione ai procedimenti iniziati 30 giorni dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del d.l.: sul punto torna alla nota 1.
12 Peraltro, nel caso specifico del pignoramento del credito c’è anche da dire che già sulla scorta del precedente ultimo comma dell’art. 543 c.p.c. si poteva sostenere che fosse il creditore procedente a dover depositare, dopo la notifica dell’atto di pignoramento, il titolo esecutivo ed il precetto al fine dell’iscrizione a ruolo della procedura, essendo l’ufficiale giudiziario onerato del solo deposito dell’atto di pignoramento notificato. Sulla questione e sulle diverse prassi vedi BARALE, La diffusa prassi contra legem del deposito, a cura dell’ufficiale giudiziario, del titolo esecutivo e dell’atto di precetto unitamente all’atto di pignoramento presso terzi, in Riv. esecuzione forzata, 2014, p.
523 ss.
La prima: detto adempimento non incide sull’operatività degli articoli 481 e 491 c.p.c., per cui entro 90 giorni dalla notifica del precetto il creditore procedente deve notificare l’atto di cui all’art. 543 c.p.c. e non anche procedere all’iscrizione a ruolo del pignoramento.
La seconda: se la disposizione di diritto transitorio stabilisce che questo istituto deve applicarsi ai processi esecutivi iniziati 30 giorni dopo l’entrata in vigore della legge di conversione13, quando si può dire che inizia un processo esecutivo per espropriazione? Con la notifica del titolo esecutivo e del precetto? O qui con la notifica dell’atto di cui all’art. 543 c.p.c.?
La risposta a tale domanda potrebbe risultare in astratto assai discutibile e il concetto di “inizio”
del processo esecutivo potrebbe avere accezioni diverse a seconda dei punti di vista. Così, ad esempio, se con la notifica del titolo esecutivo e del precetto si deve ritenere che già penda il processo esecutivo14, perché altrimenti non si capirebbe la possibilità, normativamente prevista, di proporre le opposizioni esecutive di cui agli articoli 617 e 615 c.p.c., è altresì evidente dalla lettura dell’art. 491 c.p.c. che l’espropriazione in senso stretto inizia col pignoramento. Insomma, in astratto, si potrebbe ritenere che, se con la domanda giudiziale in genere si persegue il duplice scopo di individuare il diritto per il quale si procede e di chiedere per esso una certa tutela ad un organo giurisdizionale, nel processo esecutivo si abbia uno smembramento di quelle due funzioni, realizzandosi la prima col precetto e demandando la seconda ad un atto successivo, comportante il contatto tra l’istante e l’organo esecutivo15. Ma, a prescindere da queste complicazioni, venendo all’applicazione della citata norma di diritto transitorio a me sembra ragionevole ipotizzare che essa si ancori al momento della notifica dell’atto di cui all’art. 543 c.p.c.
La terza precisazione: ancorché in queste norme si parli di iscrizione a ruolo del “pignoramento”
e di perdita di efficacia sempre del “pignoramento”, è evidente come qui non è detto che si possa sempre avere a che fare con un pignoramento perfetto. Secondo il modello ideale tracciato dal legislatore ci si dovrebbe trovare di fronte ad un pignoramento perfetto, perché l’iscrizione a ruolo si presenta come un adempimento posto (idealmente) a valle della ricezione della dichiarazione del terzo in capo al creditore procedente, il quale, preso atto, appunto, della dichiarazione nei 10 giorni successivi alla notifica dell’atto di cui all’art. 543 c.p.c., ha ulteriori 20 giorni per procedere alla dovuta iscrizione a ruolo. Ma non è detto che gli accadimenti concreti corrispondano al descritto modello ideale, per cui il creditore, che non abbia ricevuto alcuna dichiarazione da parte del terzo o abbia ricevuto una dichiarazione negativa, se potrà scegliere di non proseguire più su questo percorso, dovrà, invece, nel caso voglia fare la scelta opposta, comunque procedere alla detta iscrizione, se non vuole che la procedura cada, iscrizione, però, che in un caso del genere riguarderà, più che un pignoramento perfetto, solo un inizio di pignoramento.
13 La legge n. 162/2014 è entrata in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione, avvenuta nella Gazzetta Ufficiale del 10 novembre 2014.
14 In tal senso si veda tradizionalmente FURNO, La sospensione del processo esecutivo, Milano, 1956, p. 37.
15 Sulla domanda esecutiva come fattispecie complessa vedi SALETTTI, Contributo alla teoria della domanda esecutiva, Milano, 1992, pp. 48 ss., 64 ss., 86, 150 ss.
Se si verifica la situazione da ultimo descritta, che è del tutto ipotizzabile, ancora una volta torna utile l’idea per cui la parola “pignoramento” ha, o può avere, nell’ambito dell’espropriazione del credito un significato diverso nelle varie disposizioni in cui essa è utilizzata16. Invero, resta del tutto valida l’affermazione per cui il pignoramento del credito si perfeziona, giammai con la notifica dell’atto di cui all’art. 543 c.p.c., bensì con la c.d. specificazione del credito, che avviene per mezzo della dichiarazione del terzo o a causa della sua mancata cooperazione che la legge equipara ad una sorta di riconoscimento implicito od, infine, anche con il provvedimento del giudice dell’esecuzione. In ultima analisi, ora come prima, siamo qui di fronte ad una fattispecie a formazione progressiva17.
Questo rilievo aveva e continua ad avere fondamentali ricadute in ordine agli effetti sostanziali del pignoramento, i quali vanno, se così si può dire, spezzettati, ancorando a diversi momenti temporali le disposizioni di cui agli articoli 546, comma 1°, c.p.c., per un verso, e 2913 nonché 2917 c.c., per altro verso.
Con la notifica dell’atto di cui all’art. 543 c.p.c. non hanno effetto nei confronti del creditore procedente né gli atti di disposizione che sul credito siano compiuti dal debitore esecutato, come ad esempio le cessioni (art. 2913 c.c.) né i pagamenti che in ipotesi possano avvenire da parte del terzo a favore del suo creditore (art. 546, comma 1°, c.p.c.). Ma solo col definitivo perfezionamento del pignoramento del credito, che si ha a seguito della sua specificazione determinata da una delle fattispecie sopra descritte, scatta l’operatività dell’art. 2917 c.c., nel quale si afferma l’inopponibilità al creditore procedente di ogni fatto estintivo (non solo atti) del credito che si perfezioni in un momento successivo18.
Cosi19, a mio avviso, non è opponibile in compensazione al creditore procedente solo un controcredito che sia insorto dopo il perfezionamento del pignoramento, mentre lo è quello che
16 Lo spunto in ordine alla relatività del concetto di “pignoramento” lo si trova in VACCARELLA, Espropriazione presso terzi, in Digesto IV ed., disc. Priv., sez. civ., VIII, Torino, 1992, p. 94 ss., spec. pp. 111-‐112.
17 Sia concesso il rinvio a BOVE, Dell’espropriazione presso terzi, in BOVE-‐CAPPONI,MARTINETTO-‐SASSANI, L’espropriazione forzata, in Giur. Sist. di dir. proc. civ. diretta da A. Proto Pisani, Torino, 1988, p. 322 ss., spec. p. 353 ss ed ivi ulteriori citazioni per la dottrina classica. Nella manualistica più recente vedi, per tutti, LUISO, Diritto processuale civile, III, Milano, 2013, p. 81 ss.; BALENA, Istituzioni di diritto processuale civile, III, Bari, 2014, p. 129 ss.
Nella giurisprudenza vedi da ultimo Cass., 9.3.2011, n. 5529, in Rep. Giust. Civ., 2011, v. Esecuzione mobiliare presso il debitore, 30; Cass., 30.1.2009, n. 2473, in Giust. Civ., 2010, I, p. 2659.
18 A fronte dell’ampia formulazione dell’art. 2917 c.c. è stata ben presto rigettata la proposta di Carnelutti (vedila in Istituzioni del nuovo processo civile italiano, III, Roma, 1951, p. 60) di riferirla ai soli atti estintivi del credito, dovendosi in essa appunto ritenersi contenuto il riferimento ad ogni fatto estintivo. Così la dottrina, per la quale vedi, fra gli altri, SATTA, Commentario al codice di procedura civile, III, Milano, 1965, p. 150; MICHELI, Dell’esecuzione forzata, in Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, 2^ed. (rist.), VI, Bologna-‐Roma, 1977, p. 98;
COLESANTI, Il terzo debitore nel pignoramento dei crediti, II, Milano, 1967, pp. 495-‐496; CAPPONI, Pignoramento, in Enc. giur., XXVI, p. 25; BONSIGNORI, Gli effetti del pignoramento, in Il codice civile. Commentario diretto da P.
Schlesinger, Milano, 2000, p. 124 ss.
19 L’idea che qui si sposa è quella che, fondandosi sulla distinzione tra atti e fatti estintivi del credito, giunge ad affermare: «Allorché il pignoramento è giunto a perfezione, diviene operante il generale precetto dell’art. 2917 cod.
civ. (…); mentre fin quando il pignoramento non è perfetto, l’inefficacia opera nei più ristretti limiti degli atti di disposizione del debitore esecutato titolare del credito o dell’attività posta in essere dal terzo debitore dopo la
coesisteva in precedenza, anche se la coesistenza si è avuta successivamente alla notifica dell’atto di cui all’art. 543 c.p.c.20, sempre che si ritenga, come a me sembra corrispondente al diritto positivo, che la fattispecie estintiva in parola si perfezioni appunto con la coesistenza dei crediti liquidi ed esigibili (art. 1243 c.c.), restando la dichiarazione di compensazione esterna ad essa21.
Ed, ancora, il terzo non potrà opporre la prescrizione del credito solo se essa matura dopo il perfezionamento del pignoramento, mentre egli potrà eccepire la detta prescrizione anche se essa matura dopo la notifica dell’atto di cui all’art. 543 c.p.c., atto che certamente interrompe il decorso del termine di prescrizione del credito per cui si procede (quello tra il creditore e il debitore esecutato), ma non anche il decorso del termine di prescrizione del credito sul quale si procede (quello tra il debitore esecutato ed il terzo debitore del debitore).
Coloro che àncorano l’operatività dell’art. 2917 c.c. al solo atto notificato ai sensi dell’art. 543 c.p.c. pregiudicano in modo eccessivo il terzo, che non è il soggetto passivo della procedura, e non considerano il fatto che il pignoramento del credito esige la dichiarazione del terzo per perfezionarsi, non come una mera formalità, ma perché il creditore procedente il più delle volte non sa nulla o sa poco del bene-credito che vuole pignorare, limitandosi spesso, nell’atto di cui all’art. 543 c.p.c., ad una indicazione del tutto generica.
Infine, sempre in virtù di un principio di salvaguardia del terzo, debitore del debitore esecutato, resta intatta l’idea per cui l’operatività dell’art. 2917 c.c. non può alterare il c.d. sinallagma funzionale.
La qual cosa significa che, ove il credito pignorato tragga origine da un rapporto a prestazioni corrispettive, al creditore procedente ben può essere opposta un’eccezione di inadempimento da parte del terzo, debitore del debitore esecutato, a prescindere da quando il debitore esecutato, controparte contrattuale del terzo, si sia reso inadempiente22.
notifica contenente l’intimazione di non disporre, senza abbracciare anche i meri fatti estintivi non direttamente riconducibili alla volontà del terzo» (COLESANTI, op. ult. cit., pp. 506-‐507). Ma dottrina e giurisprudenza maggioritarie, pur riconoscendo che il pignoramento del credito si presenta come una fattispecie a formazione progressiva, affermano, non senza contraddizione, che gli effetti sostanziali di esso si producono già con la notifica dell’atto di cui all’art. 543 c.p.c. Così ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, III, Napoli, 1957, p. 195;
TRAVI, Espropriazione presso terzi, in Noviss. dig. it., Torino, 1964, VI, p. 955 ss., spec. p. 960; SPARANO, L’espropriazione forzata e i diritti di credito, Napoli, 1958, p. 127; CAPPONI, op. ult. cit., pp. 25-‐26; LUISO, op. cit., p. 81.
In giurisprudenza vedi: Cass., 8.2.1972, n. 333, in Foro it., 1972, I, 2514; Cass., 26.9.1079, n. 4970, in Foro it., 1980, I, 95; Cass., 9.3.2011, n. 5529, in Rep. Giust. Civ., 2011, v. Esecuzione mobiliare presso il debitore, 30.
20 Variamente in modo diverso vedi MICHELI, op. cit., p. 99 ss.; COLESANTI, op. ult. cit., p. 594; MERLIN, Compensazione e processo, I, Milano, 1991, p. 42 ss., 269 ss., testo e nt. 129.
21 Ma non nascondo che nella nostra dottrina sia diffusa l’idea secondo la quale la dichiarazione di compensazione farebbe parte della struttura della fattispecie estintiva, pur retroagendo i suoi effetti al momento della coesistenza dei crediti incrociati. Sull’ampio dibattito in materia vedi MERLIN, op. cit., p. 42 ss., p. 406 ss.
22 Il principio per cui l’azione esecutiva non intacca il sinallagma funzionale è assai diffuso nella dottrina, per la quale vedi ANDRIOLI, Il diritto di credito come oggetto di esecuzione forzata, in Foro it., 1941, IV, p. 10; COLESANTI, op. ult.
cit., p. 527 ss.; MICHELI, op. cit., p. 161; SPARANO, op. cit., p. 32; BONSIGNORI, op. ult. cit., p. 129. Ma vedi in senso contrario ORSENIGO, Il terzo debitore nell’azione diretta del coniuge a tutela del diritto al mantenimento della prole (art. 148 cod. civ.), in Dir. giur., 1982, p. 284, p. 293, p. 296, il quale ritiene, invece, che il credito pignorato si astragga
4. Notificato l’atto di cui all’art. 543 c.p.c. e fatta l’iscrizione a ruolo, il perfezionamento del pignoramento si può avere in vari modi. Quello, per così dire, fisiologico si ha ove il terzo renda la dichiarazione di specificazione del credito che gli è stata richiesta. A tal proposito, se in precedenza si doveva distinguere a seconda che il credito pignorando fosse di lavoro o meno, essendo il terzo nel primo caso chiamato a rendere la sua dichiarazione in udienza e nel secondo invitato a rendere la stessa dichiarazione mediante lettera raccomandata o pec23, oggi la disciplina, come si accennava sopra trattando della modifica della disciplina della competenza, viene semplificata perché vale questo secondo percorso in ogni caso, a prescindere dal tipo di credito che si sta pignorando24.
Come abbiamo già rilevato, nella descrizione del codice di rito la detta dichiarazione dovrebbe essere comunicata al creditore procedente entro 10 giorni, lasciando poi tempo sempre al creditore procedente per eseguire l’iscrizione a ruolo di un pignoramento perfetto. Ma, è possibile che quella dichiarazione non arrivi nei dovuti 10 giorni ed è in questo caso che, si ripete ancora, si ha, sempre che il creditore decida di proseguire nel percorso iniziato, l’iscrizione a ruolo di quell’inizio di pignoramento di cui si è parlato sopra.
Ovviamente sulla dichiarazione resa dal terzo possono sorgere contestazioni ai sensi dell’art. 549 c.p.c., norma che in nulla è cambiata. Se esse sorgono si giunge ad un’ordinanza del giudice dell’esecuzione, suscettibile di impugnazione ai sensi dell’art. 617 c.p.c., ordinanza che produce effetti sia ai fini della procedura in corso, ossia rendendo assegnabile il credito, pur non essendovi su di esso un accertamento con forza di giudicato, sia nell’ambito dell’esecuzione per espropriazione che eventualmente il creditore assegnatario dovesse intraprendere avverso il terzo assegnato sulla base dell’ordinanza di assegnazione, che evidentemente assume la valenza di un titolo esecutivo tra assegnatario ed assegnato25.
dal rapporto contrattuale sottostante. Tuttavia la dottrina maggioritaria non applica sempre con coerenza il principio da cui parte, sostenendosi spesso che un’eccezione d’inadempimento da parte del terzo nei confronti del creditore procedente possa spendersi solo nell’eventualità che l’inadempimento dell’esecutato si abbia prima del pignoramento e che l’eccezione stessa sia spesa dal terzo stesso nella sua dichiarazione: così MICHELI, op. cit., p. 161;
BONSIGNORI, op. ult. cit., p. 130. Ma, evidentemente, questa distinzione temporale non può avere spazio, se si vuole applicare con coerenza quel principio di partenza. Così giustamente COLESANTI, op. ult, cit., p. 545.
23 Vedi, per tutti, LUISO, op. cit., p. 81.
24 Rilievo anche in CONSOLO, Un d.l. processuale in bianco e nerofumo sullo equivoco della “degiurisdizionalizzazione”, in Corr. giur., 2014, p. 1173 ss., spec. pp. 1180-‐1181.
25 Che a seguito della l. n. 228 del 2012 l’ordinanza di assegnazione del credito assuma senz’altro la valenza di titolo esecutivo è certo: vedi MONTELEONE, Semplificazioni e complicazioni nell’espropriazione presso terzi, in Riv. esec.
forzata, 2013, p. 1 ss., spec. pp. 4-‐5; COLESANTI, Novità non liete per il terzo debitore (cinquant’anni dopo!), in Riv.
trim. dir. e proc. civ., 2013, p. 1255 ss., spec. p. 1267 ss. Peraltro, tale affermazione era già diffusa prima del 2012:
così, fra i tanti, VACCARELLA, op. cit., p. 107; OLIVIERI, I profili e l’evoluzione del sistema di espropriazione presso terzi, in Le espropriazioni presso terzi a cura di F. Auletta, Bologna. 2011, p. 3 ss., spec. p. 29; MAJORANO, L’espropriazione presso terzi, in L’esecuzione forzata riformata a cura di G. Miccolis e C. Perago, Torino, 2009, p. 183 ss., spec. p. 241. In giurisprudenza Cass., 18.3.2003, n. 3976, in Riv. esecuzione forzata, 2003, p. 708. Ormai mi sembra francamente inutile interrogarsi sul se il legislatore abbia voluto esplicitare l’attribuibilità all’ordinanza in parola della valenza
5. Se, invece, il terzo non rende la dichiarazione, il creditore procedente che voglia tuttavia mantenere in piedi la procedura intrapresa dovrà, dopo aver compiuto la sopra descritta iscrizione a ruolo dell’inizio del pignoramento, cercare di giungere al perfezionamento del pignoramento in altro modo. A tal fine egli dichiarerà appunto all’udienza di non aver ricevuto alcunché e di conseguenza otterrà la pronuncia di un’ordinanza da parte del giudice dell’esecuzione, con la quale viene fissata una nuova udienza a cui il terzo verrà chiamato a rendere quella stessa dichiarazione mancante.
A seguito della notifica, probabilmente a cura del creditore procedente, di detta ordinanza al terzo26, che peraltro non contiene nuovamente l’avvertimento a questi in ordine alle conseguenze della sua mancata cooperazione, essendo tale avvertimento già stato a lui rivolto nell’atto di cui all’art. 543 c.p.c., si giunge all’udienza di comparazione del terzo stesso. All’udienza si possono avere diversi sviluppi
È possibile che il terzo compaia e renda la dichiarazione. Così, se non vi sono problemi, si ha certamente l’assegnazione del credito; altrimenti sorgeranno le contestazioni di cui all’art. 549 c.p.c., di cui si è già detto, in riferimento alle quali nulla è cambiato rispetto alla normativa previgente, compreso l’importante inciso per cui l’ordinanza del giudice dell’esecuzione produce effetti ai fini del procedimento in corso e dell’esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione ed è impugnabile nelle forme e nei termini di cui all’art. 617 c.p.c.
Se, invece, il terzo non coopera, perché egli non si presenta o comparendo rifiuta di fare la dichiarazione27, in ogni caso si ha il perfezionamento del pignoramento nei termini indicati dal creditore procedente nell’atto di cui all’art. 543 c.p.c., in quanto, come si legge nell’art. 548 c.p.c., che da questo punto di vista non è mutato, il credito si considera non contestato ai fini del procedimento in corso e dell’esecuzione forzata fondata sul provvedimento di assegnazione.
Ma a tal proposito, non essendo intervenuta alcuna sostanziale modifica rispetto al meccanismo previgente, si deve dire che la disposizione, oggi come ieri, può trovare concreta applicazione solo se il creditore procedente abbia indicato già in modo specifico il credito pignorando nell’atto di cui all’art.
543 c.p.c. In caso contrario un simile meccanismo di perfezionamento del pignoramento non può esecutiva oppure abbia presupposto, quale diritto vivente, quella valenza. Sulla questione vedi MONTANARI, Sui limiti di revocabilità del riconoscimento (effettivo o presunto) del credito pignorato nel nuovo sistema dell’espropriazione presso terzi, in Il giusto processo civile, 2014, p. 97 ss., spec. pp. 102-‐103.
26 L’art. 548 c.p.c. dice che la notifica deve effettuarsi almeno 10 prima dell’udienza, ma non chiarisce a carico di chi stia la notifica, ossia se per essa debba essere il creditore procedente ad attivarsi ovvero se la notifica avvenga a cura dell’ufficio. Ma a me sembra che qui si debba applicare analogicamente quanto previsto dall’ultimo comma dell’art.
543 c.p.c., che accolla al creditore procedente l’onere di notificare il decreto ivi previsto a valle di un pignoramento compiuto a seguito della ricerca telematica di cui all’art. 492-‐bis c.p.c. Invero codesto decreto ha, mutatis mutandis, una funzione analoga a quella dell’ordinanza di cui si parla ora nel testo.
27 Questo secondo caso prima non era esplicitato e così al più lo si poteva accomunare alla mancata comparizione solo in via interpretativa. In senso contrario vedi, peraltro, RUSSO, op. cit., p. 646. Cfr., comunque, sul punto, per tutti, BORGHESI, op. cit., p. 411 ed ivi ulteriori citazioni.
funzionare28 perché la finzione costruita dalla norma porterebbe ad un pignoramento senza oggetto.
Invero, su cosa esso dovrebbe cadere se nella procedura non si sia acquisita cognizione sulla causa del credito e sul suo ammontare?
In questa situazione, che il legislatore avrebbe potuto chiarire, a me sembra che si possa dire delle due l’una: o si applica l’art. 549 c.p.c., immaginando che al giudice dell’esecuzione sia attribuito il potere di svolgere un accertamento sommario, salva la possibilità dell’opposizione di cui all’art. 617 c.p.c. avverso il suo provvedimento. Oppure, interpretando alla lettera l’art. 549 c.p.c. e ritenendo che esso debba applicarsi solo nel caso in cui il terzo renda una qualsiasi dichiarazione, anche negativa, si finisce in una sorta di stallo, non potendosi procedere ad alcuna assegnazione29.
Francamente, visto che la norma in questione si applica a fronte di qualsiasi dichiarazione resa dal terzo, anche di contenuto del tutto negativo, non vedo perché essa non possa essere utilizzata per uscire dalla situazione critica che si crea quando alla mancata cooperazione del terzo corrisponde un’indicazione del tutto generica del creditore procedente30.
6. Venendo ora al caso in cui l’ufficiale giudiziario abbia previamente proceduto alla ricerca in via telematica dei beni da pignorare (art. 492-bis c.p.c.), ci troviamo di fronte ad una diversa procedura dell’espropriazione del credito.
Se è concesso in questa sede un brevissimo accenno ai presupposti di questo particolare percorso, è interessante rilevare come l’esercizio del potere di ricerca debba essere autorizzato dal Presidente del tribunale del luogo in cui il debitore ha la residenza, il domicilio, la dimora o la sede su richiesta del creditore procedente, previa verifica del diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata.
Già questa semplice affermazione potrebbe suscitare una ridda di problemi applicativi di carattere generale, che esulano dal campo specifico di un’indagine sull’espropriazione del credito. Tuttavia, pur non potendo noi occuparci approfonditamente di un simile argomento, che richiederebbe una trattazione a sé, non è però inutile quantomeno sollevare, tra le altre, due domande, limitandoci a fornire due risposte telegrafiche.
La prima: quand’è che il creditore è legittimato a fare la detta istanza? A seguito della notifica del titolo esecutivo e del precetto, insomma all’interno di un processo esecutivo già avviato con la domanda esecutiva? Ovvero, dato lo scopo dello strumento in parola, egli può attivarsi anche prima di quel momento, essendo però, poi, sempre necessario che comunque sia notificato al debitore titolo esecutivo e precetto prima del pignoramento, in ipotesi compiuto dall’ufficiale giudiziario ai sensi dello
28 Sui limiti di applicabilità qui del c.d. principio di non contestazione vedi in precedenza SALETTI, Le novità dell’espropriazione presso terzi cit., p. 14 ss.; BALENA, op. cit., 137.
29 Così RUSSO, op. cit., p. 646.
30 Ma vedi in senso contrario BORGHESI, op. cit., pp. 410-‐411, fondandosi sull’argomento letterale.
stesso art. 492-bis c.p.c.? A me sembra francamente ragionevole questa seconda soluzione, se si vuole rendere il meccanismo più utile per i creditori.
La seconda: in cosa consiste il detto accertamento sul diritto della parte istante a procedere ad esecuzione? A questa espressione si deve dare lo stesso significato che si è soliti attribuire all’analoga espressione utilizzata nell’art. 615 c.p.c.? Francamente non lo credo, per cui escludo che il Presidente del tribunale possa accertare il mancato pagamento del credito, neanche in termini sommari o di verosimiglianza, dovendosi egli limitare alla sola verifica ictu oculi della sussistenza del titolo esecutivo.
Tornando, ora, specificamente al pignoramento del credito, la norma (art. 492-bis, comma 5°, c.p.c.) dispone31 che l’ufficiale giudiziario debba redigere un verbale, che deve contenere anche l’indicazione del credito per cui si procede, del titolo esecutivo e del precetto, dell’indirizzo di posta elettronica certificata a cui il terzo, debitor debitoris, dovrà inviare la sua dichiarazione ai sensi dell’art.
547 c.p.c., del luogo in cui il creditore ha eletto domicilio o ha dichiarato di essere residente. Tale verbale è, quindi, notificato d’ufficio al debitore ed al terzo, facendo a quello la dovuta ingiunzione di cui all’art. 543 c.p.c. ed a questo l’intimazione di non disporre delle somme ai sensi dell’art. 546 c.p.c.
A questo momento della procedura non c’è la fissazione di alcuna udienza, non emerge la necessità di acquisire la dichiarazione del terzo ed inoltre è con questo verbale che il creditore procede a iscrizione a ruolo (vedi il novellato art. 543, comma 5°, c.p.c.). Quindi è dal perfezionamento di questa fattispecie che decorre il termine dilatorio di cui all’art. 501 (10 giorni dal pignoramento) per fare istanza di assegnazione (vedi sempre l’art. 543, comma 5°, c.p.c.).
Però, poi, ancora nell’ultimo inciso dell’art. 543, comma 5°, c.p.c., si precisa che, fatta istanza di assegnazione, il giudice dell’esecuzione adotta un decreto, da notificare a cura del creditore procedente, con cui: a) si fissa l’udienza per disporre l’assegnazione, b) si invita il terzo a comunicare la sua dichiarazione al creditore procedente e lo si avverte che, se non procederà a questo adempimento, sarà citato ad un’udienza successiva ove potranno scattare le conseguenze derivanti dalla sua mancata cooperazione.
Così si fissa l’udienza per l’assegnazione, ma l’espropriazione si avrà solo se non ci saranno problemi, ossia se il terzo renderà la dichiarazione e non insorgeranno contestazioni ai sensi dell’art.
549 c.p.c. Se, poi, il terzo non comunica la dichiarazione richiesta per posta, alla detta udienza troverà applicazione l’art. 548 c.p.c., per cui il giudice dell’esecuzione fisserà una nuova udienza e solo in questa sede si potrà avere, in ipotesi, il perfezionamento del pignoramento sulla base del meccanismo della non contestazione.
31 Fra l’altro l’art. 492-‐bis, comma 6°, c.p.c. specifica che, se l’accesso ha consentito di individuare più crediti del debitore, l’ufficiale giudiziario sottopone ad esecuzione i crediti scelti dal creditore procedente.
Insomma anche qui si finisce per esigere la dichiarazione del terzo e per ottenerla si è disposti a celebrare due udienze, ove nella prima si riscontri che la dichiarazione del terzo non è pervenuta. Ma, allora, a me sembra che pur nell’ambito di questo percorso debba valere quanto detto sopra a proposito del referente temporale a cui ancorare gli effetti sostanziali del pignoramento del credito, per il semplice fatto che anche in detto contesto, ancorché si seguano modalità in parte differenti, il pignoramento del credito si presenta comunque come una fattispecie a formazione progressiva, i cui effetti pieni, disciplinati dall’art. 2917 c.c., possono essere prodotti solo ed unicamente con la specificazione del credito pignorato.
7. L’intervento normativo in commento non affronta alcuno dei nodi concettuali di fondo dell’espropriazione del credito. In verità la maggior parte di essi sono stati sciolti in passato dagli interpreti.
Così la discrasia tra l’art. 2928 c.c. e l’art. 553 c.p.c. è stata certamente risolta a favore del primo, affermandosi ormai che ogni assegnazione del credito è fatta pro solvendo e mai pro soluto, potendo l’interprete facilmente correggere un semplice difetto di coordinamento32.
Ed ancora è stato chiarito dalla dottrina che all’assegnatario non viene attributo uno ius exigendi, ma propriamente il diritto di credito che l’assegnante (debitore esecutato) aveva nei confronti del terzo assegnato (debitor debitoris)33.
Tuttavia residua un grave problema, che al contrario non è stato per nulla chiarito e che ben avrebbe meritato attenzione da parte del legislatore odierno. Ci si chiede: quali sono le difese che il terzo assegnato può opporre al creditore assegnatario? Si può affermare che vi siano atti compiuti o provvedimenti emessi nell’ambito dell’espropriazione del credito che impediscano successivamente al terzo assegnato di far valere difese nei confronti del suo nuovo creditore? Insomma, l’assegnazione del credito avutasi nella procedura espropriativa garantisce al creditore assegnatario, in virtù della stessa
32 DE STEFANO, Assegnazione nell’esecuzione forzata, in Enc. dir., III, Milano, 1958, p. 270 ss., spec. 284; MICHELI, op.
cit., p. 159; ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile cit., p. 211; SPARANO, op. cit., p. 192; D’ONOFRIO, Commento al codice di procedura civile, II, Torino, 1957, p. 134; BUSNELLI, Della tutela giurisdizionale dei diritti, in Commentario del codice civile, VI, 4°, 2^ed., Torino, 1980, p. 338; DINI, L’espropriazione presso terzi, Milano, 1983, p.
311; BONSIGNORI, Effetti della vendita forzata e dell’assegnazione, in Commentario al codice civile diretto da P.
Schlesinger, Milano, 1988, p. 244; MAZZAMUTO, L’esecuzione forzata, in Trattato di diritto privato diretto da P.
Rescigno, 20, II, (rist.), Torino, 1990, p. 187 ss., spec. pp. 248-‐249; BALENA, op. cit., 139; TEDOLDI, Vendita e assegnazione forzata, in Digesto civ., XIX, Torino, 1999, p. 653 ss., spec. p. 676; CAPPONI, Manuale di diritto dell’esecuzione civile, Torino, 2012, p. 331; MAJORANO, op. cit., p. 240. Ma vedi voci dissenzienti in SATTA, L’esecuzione forzata, Torino, 1963, p. 212; ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, III, Milano, 1946, p. 197; REDENTI, Diritto processuale civile, III, 1954, pp. 250-‐252; TRAVI, op. cit., p. 965.
33 Così già sotto il vigore del codice di rito del 1865 GORLA, Assegnazione giudiziale di crediti, Padova, 1933, p. 117 ss., 145, 159 e PUGLIATTI, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, 1935, p. 424. Opinione poi confermata dopo l’entrata in vigore del codice del 1942: cfr. SATTA, op. ult. cit., p. 213; ZANZUCCHI, op. cit., 198; SPARANO, op.
cit., p. 198; DE STEFANO, op. cit., p. 281; BUSNELLI, op. cit., p. 340-‐341.
