SOMMARIO: 1. La concezione tradizionale dell’absentia domini come assenza ma- teriale dell’interessato. – 2. L’interpretazione estensiva del requisito in giurispru- denza. – 3. Segue. La dottrina sulla nozione ‘allargata’ di absentia domini.
1. La concezione tradizionale dell’absentia domini come assenza mate-
riale dell’interessato.
Fra gli elementi essenziali della gestione di affari altrui figura la c.d. absentia domini, ossia l’impossibilità del dominus di provvedere esso stesso all’affare oggetto della gestione.
L’imprescindibilità di tale elemento ai fini della configurazione della negotiorum gestio non è tuttavia pacificamente affermata, in quanto la dottrina più risalente nega, talvolta esplicitamente, talaltra im- plicitamente – come si desume dal fatto che questo requisito non viene menzionato fra gli elementi della fattispecie gestoria –, l’essenzialità di tale presupposto: tra gli autori che negano esplicitamente l’essenzialità dell’absentia domini vi è chi410 rileva che l’impedimento dell’interes-
sato non rientra nello schema di qualificazione dell’istituto, ma deter- mina esclusivamente l’obbligo del gestore di continuare la gestione; al- tri411 invece osservano che, sebbene l’impossibilità del dominus spieghi
il primo sorgere dell’istituto e giustifichi altresì il maggior numero di casi di gestione, l’absentia domini sarebbe un elemento normale ma non essenziale della gestione.
Superato ormai il rilievo della non essenzialità del requisito in esame – essenzialità che trova peraltro una sua giustificazione nel fatto
410 V. P. COGLIOLO, Trattato teorico-pratico, cit., 117, 224.
che la gestione costituisce un’ingerenza nella sfera giuridica altrui in deroga al principio dell’autonomia privata412 – in merito all’absentia domini, questione fondamentale e piuttosto controversa è quella relativa
al modo in cui debba essere intesa l’impossibilità del dominus, proble- matica sulla quale si è registrata nel tempo una varietà di opinioni413.
Secondo un orientamento formatosi sotto la vigenza del codice abrogato, l’absentia domini, conformemente alla tradizione romana, deve essere intesa in senso rigoroso, per cui, in tanto può affermarsi la sua ricorrenza, in quanto sussista una situazione oggettiva, caratteriz- zata da un vero e proprio distacco del dominus dalla propria sfera giu- ridico-patrimoniale, distacco che gli impedisca di tutelare i propri inte- ressi (esemplare è l’antico caso del colono che abbandona la coltiva- zione per recarsi in guerra): in tal caso dunque l’impossibilità del domi-
nus è intesa come pura assenza materiale, quale mancanza dal luogo
ove si svolge l’affare, in una prospettiva sicuramente più attenuata, ma non molto dissimile rispetto a quella considerata dall’art. 48 c.c.414.
Il rigore nell’intendere detto requisito viene giustificato avendo riguardo alla ratio cui si ispira la disciplina nella fattispecie in esame, che è quella di favorire, ricorrendone la necessità, l’attuazione della cooperazione al fatto giuridico altrui nel rispetto della libertà di autode- terminazione del dominus, sicché l’intervento del gestore non potrebbe che essere giustificato da un’impossibilità materiale del dominus di cu- rare i propri interessi415.
412 Come rilevato da C.M. BIANCA, Diritto civile, III, 144.
413 La determinazione del contenuto dell’absentia domini risulta particolarmente im-
portante in quanto, se il concetto di utilitas segna le finalità del rapporto gestorio, quello di absentia viene a determinare il quando. Cosi R. PANE, Solidarietà sociale, cit., 89.
414 In tal senso S. FERRARI, voce Gestione di affari altrui, cit., 647, ma v. anche G.
SCADUTO - S. ORLANDO CASCIO, voce Gestione d’affari altrui, cit., 242; A. DE BERNARDINIS, Gestione d’affari altrui, cit., 159.
Sempre nell’ottica di un’interpretazione rigorosa dal requisito in esame, secondo un risalente indirizzo giurisprudenziale416 sarebbe ne-
cessaria non solo l’absentia domini, ma anche l’inscientia domini, ov- vero la non conoscenza dell’attività gestoria, dal momento che, in caso di consapevolezza da parte del dominus dell’intervento gestorio o di mancata opposizione da parte del titolare, si configurerebbe l’ipotesi di un mandato tacito417.
2. L’interpretazione estensiva del requisito in giurisprudenza.
Il requisito dell’absentia domini, così come era inteso nel diritto romano, è ormai per lo più inconcepibile, in quanto la giurisprudenza si esprime costantemente in termini riduttivi rispetto al presupposto in questione – il quale peraltro non è indicato a chiare lettere dalla legge, la sua essenzialità argomentandosi piuttosto in base alla parte finale dell’art. 2028, comma 1, c.c.
L’absentia domini ricorre infatti anche nei casi di impossibilità relativa, ossia in presenza di ostacoli che, pur senza essere assoluta- mente ostativi, possono in concreto impedire l’intervento utile o neces- sario del dominus418; l’espressione è così utilizzata tanto per alludere ad
un distacco materiale dai luoghi in cui si svolge l’intervento del gestore, quanto per riferirsi a casi in cui il dominus, pur presente, non sia in
416 Cass. 23 aprile 1939, n. 1423, in Foro it. Mass., 1939, 286; Cass. 14 giugno 1941,
n. 1747, in Foro it. Mass., 1941, 433.
417 Tale orientamento è ormai superato, rimossa l’erronea prospettiva in cui esso si
collocava: cfr. sul punto G. SCADUTO - S. ORLANDO CASCIO, voce Gestione
d’affari altrui, cit., 242; S. FERRARI, op. ult. cit., 648, nt. 8; L. ARU, Della gestione di affari, cit., 25, il quale osserva che, affinché la scientia del dominus trasformi la
gestione in un mandato tacito, è necessario avere riguardo all’animus del gestore oltre che a quello del dominus, poiché essendo il mandato tacito una forma di contratto deve esservi l’accordo reciproco e l’animus del gestore deve essere quello del man- datario e non del gestore; M. CASELLA, voce Gestioni di affari, cit., 3; R. PANE,
Solidarietà sociale, cit., 94.
418 Cfr. Cass. 23 maggio 1984, n. 3143, cit.; Cass. 7 gennaio 1970, n. 35, in Giust. civ.
grado di curare personalmente i propri interessi, a causa di un impedi- mento, che può derivare anche da cause contingenti419.
Alla luce di questa prospettiva, si è così affermato che tale ele- mento può derivare da persistenti situazioni di irreperibilità del sog- getto, che richiederebbero una tutela adeguata da parte dell’autorità giu- diziaria, a condizione che non vi siano altri soggetti autorizzati a prov- vedere420; la giurisprudenza ha altresì riconosciuto l’impedimento
dell’interessato nell’ipotesi in cui il dominus non possa provvedere alla cura di un proprio affare perché detenuto421, nonché a favore di un sog-
getto che versi in stato di incapacità naturale, ipotesi, quest’ultima, che costituisce peraltro un esempio paradigmatico in cui è ritenuto sussi- stente il requisito in esame422; ma l’absentia domini può ricorrere anche
in caso di assenza informativa o relazionale, ossia quando la rapidità con cui si svolgono le transazioni precluda al soggetto la possibilità di prendere specifiche decisioni riguardo ai propri interessi423.
L’orientamento secondo cui l’absentia domini andrebbe intesa in senso relativo e non assoluto ha peraltro condotto la giurisprudenza ad ampliare ulteriormente il requisito in esame fino ad intenderlo come sinonimo di mancata opposizione ovvero di opposizione illegittima all’attività gestoria da parte del dominus, il quale pure sia in grado di provvedere alla cura dei propri interessi; ciò sostanzialmente equivale a dire che può configurarsi un valido atto di gestione purché non via sia
419 In tal senso M. CASELLA, voce Gestione di affari, cit., 2; P. GALLO, voce Ge-
stione d’affari altrui, cit., 702; U. BRECCIA, La gestione di affari, cit., 880; C.M.
BIANCA, Diritto civile, III, cit., 144.
420 C.M. BIANCA, op. ult. cit., 144 s.
421 Cass. 23 maggio, 1953, n. 1527, in Rep. Foro it., voce “Gestione d’affari”, 1. 422 V., di recente, Cass. 3 novembre 2016, n. 22302, cit., in cui la Corte ha qualificato
come gestione d’affari, non rappresentativa, il compimento di un’attività negoziale (contratto d’opera professionale) posta utilmente in essere dal marito in favore della moglie (vittima di in un incidente stradale) che versava in una situazione, ancorché transitoria, di incapacità naturale, sicché ne sarebbe derivata la legittimazione attiva della stessa a ripetere nei confronti dell’accipiens (il professionista) il pagamento in- debito eseguito in nome proprio dal gestore, in base a quanto disposto dall’art. 1705 c.c., che consente al mandante, sostituendosi al mandatario di esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato.
423 M. GIARDETTI, Della gestione di affari, in Commentario al codice civile, a cura
prohibitio domini ovvero in caso di illegittima prohibitio dell’interes-
sato, in quanto contraria alla legge, all’ordine pubblico o al buon co- stume424. In base a questa impostazione troviamo deciso, per esempio,
che un condomino può utilmente locare la cosa comune, fino a quando l’altro condomino esplicitamente o implicitamente non gli faccia cono- scere il suo divieto425.
A conclusione di questo processo di progressiva estensione del requisito in esame, la giurisprudenza arriva a stabilire che l’absentia
domini vada intesa “non già come situazione oggettiva o soggettiva che
preclude o rende particolarmente difficile la cura dei propri interessi, bensì come semplice mancanza di un rapporto giuridico in forza del quale il gestore sia tenuto ad intervenire nella sfera giuridica altrui, ov- vero quale forma di spontaneo intervento senza opposizione o divieto del dominus”426. Il requisito dell’absentia domini si ritiene così inte-
grato anche nell’ipotesi in cui il gestore sia intervenuto spontanea- mente, in assenza di opposizione e/o divieto del dominus, in affari che, sebbene utili intraprendere, rientrano nella piena disponibilità dell’inte- ressato e non coinvolgono interessi indisponibili di terzi427.
424 Nel senso di ritenere sussistente il requisito dell’absentia domini nei casi di assenza
di opposizione dell’interessato cfr., tra le tante, Cass. 9 aprile 2008, n. 9269, cit.; Cass. 7 gennaio 1970, n. 35, cit.; Cass. 7 gennaio 1954, n. 607, in Giust. civ., 1954, 460. Si tenga presente che invece in relazione agli atti gestori compiuti a favore della pubblica amministrazione la giurisprudenza ha escluso la configurabilità del requisito nei ter- mini di una semplice a prohibitio (Cass. 3 febbraio 2017, n. 2044, in Rep. Foro it., voce “Gestione d’affari”). In dottrina già G. PACCHIONI, I quasi-contratti, cit., 97, riteneva che la semplice inerzia del dominus, laddove sarebbe richiesta la sua azione, può essere considerata come un impedimento alla tutela dei suoi interessi.
425 Sul punto cfr. Cass. 23 maggio 1984, n. 3143, cit.
426 Il principio si trova espresso in Cass. Sez. Un. 4 luglio 2012, n. 11135, cit. ed è
stato ribadito recentemente da Cass. 26 giugno 2015, n. 13203, cit., anche se nel caso di specie la Corte esclude la ricorrenza della gestione di affari altrui, così rigettando la richiesta di rendiconto. In senso sostanzialmente conforme alle sentenze appena citate, cfr. Cass. 7 giugno 2011, n. 12304, in Rep. Foro. it., 2011, voce “Gestione d’affari”, 3; Cass. 25 maggio 2007, n. 12280, cit.; Cass. 29 marzo 2001, n. 4623, cit.
427 È il caso della locazione di cosa comune da parte del singolo comproprietario, su
cui sono intervenute nel 2012 le Sezioni Unite della Cassazione: i passaggi essenziali della sentenza sono già stati ampiamenti delineati nel capitolo precedente (§ 3), cui si rinvia per eventuali approfondimenti.
3. Segue. La dottrina sulla nozione ‘allargata’ di absentia domini. La nozione ‘allargata’ dell’absentia domini, che arriva a farla coincidere sostanzialmente con l’assenza di una prohibitio – ritenen- dosi soddisfatto il requisito in esame laddove il dominus non abbia ma- nifestato, espressamente o tacitamente, il divieto a che altri si ingerisca nella cura dei propri affari –, ha dato adito in dottrina ad interessanti rilievi critici sui quali merita adesso soffermarsi428.
Si è osservato come la mera inerzia del dominus, ove non si verta nell’ambito di attività doverose, non possa di per sé risultare ido- nea a giustificare ingerenze non autorizzate e pertanto a rendere legit- tima la deroga al principio dell’autonomia privata, deroga che peraltro trova la sua ratio giustificatrice nella solidarietà sociale.
È infatti un principio di diritto difficilmente condivisibile quello – che sembra emergere da numerose decisioni della giurisprudenza di legittimità – secondo cui “chi tace, acconsente alla gestione (e deve su- bire una lecita ingerenza altrui), essendo piuttosto vero che chi tace, tace (e ha il diritto che nessuno si ingerisca nei suoi affari soltanto per- ché taceva)”429: il silenzio, non circostanziato, o più in generale l’iner-
zia del dominus, in altre parole, non necessariamente si associano ad un disinteresse verso i propri affari, ben potendo sottendere una poderosa raffigurazione da parte del titolare del proprio soggettivo interesse, un interesse che il titolare cura tacendo o restando inerte; l’idea che quindi, nel caso di specie, è sottoposta a critica è che un terzo possa
428 Particolarmente critico nei confronti del suddetto orientamento giurisprudenziale
è D. MAFFEIS, Della gestione di affari, cit., 7 s.; ID. Quando non dovrebbe essere
applicato, e quando invece è prezioso l’istituto della gestione di affari altrui, in Corr. Giur., 12, 2015, 1506 ss., il quale osserva che “se è condivisibile l’assunto secondo
cui, ai fini della ricorrenza della gestione di affari altrui, non si richiede una rigorosa impossibilità oggettiva del dominus di curare il proprio affare, ed è certamente accet- tabile che neppure debba ricorrere una vera impossibilità soggettiva, non è convin- cente l’idea secondo cui l’absentia debba ormai coincidere con la pura assenza di una
prohibitio”. V. anche S. CORDOPATRI, Atto dispositivo del comunista, cit., 863 s.
efficacemente sovrapporre, a questa raffigurazione dell’interesse da parte del titolare, una supposta utilità oggettiva del dominus430.
I rilievi critici appena esposti, diretti all’orientamento della giu- risprudenza, impongono necessariamente di considerare che l’absentia è un concetto non univoco, ma complesso, la cui valutazione è legata alla ricorrenza di una varietà di fattori, quali, ad esempio, le circostanze nelle quali si verifica l’intervento, il tipo di affare, la natura dell’inte- resse che si intende perseguire attraverso l’attività gestoria431.
Per mettere ordine sul punto, la dottrina ritiene opportuno di- stinguere tra le ipotesi di gestione relativa ad attività discrezionali di natura patrimoniale, che restano quindi nella piena disponibilità dell’in- teressato, e le ipotesi che attengono ad attività doverose del dominus.
Nel primo caso la valutazione della non idoneità a provvedere ai propri affari andrebbe interpretata in modo rigoroso: l’absentia do-
mini deve quindi coincidere con una situazione di impossibilità (ogget-
tiva o soggettiva) dell’interessato a curare i propri affari, in quanto, in queste circostanze, da un lato, non è buona regola che qualcuno gestisca gli interessi di un altro, se non ha ricevuto l’incarico di farlo, da altro lato, non è utile che chi non è mandatario si assoggetti tuttavia al regime della responsabilità da mandato ex art. art. 2030, comma 1, c.c.432.
430 Ancora D. MAFFEIS, op. loc. ult. cit., il quale ribadisce che mentre agli occhi del
gestore l’inerzia del dominus può apparire come una mancata raffigurazione del pro- prio interesse (io non taglio l’erba del mio giardino di montagna, perché semplice- mente non mi pongo il problema), essa invece può accompagnarsi ad una raffigura- zione molto precisa, che il dominus può fare del suo proprio interesse (non taglio l’erba del giardino di montagna perché mi piace l’erba alta).
431 Come osserva R. PANE, Solidarietà sociale, cit., 93. Nello stesso senso U. BREC-
CIA, La gestione di affari, cit., 881.
432 Cosi D. MAFFEIS, Quando non dovrebbe essere applicato, cit., 1510. Nello stesso
senso R. PANE, op. loc. ult. cit.; S. TOMMASI, Note in tema di gestione, cit., 1164. Al riguardo S. FERRARI, voce Gestione affari altrui, cit., 648, osserva che in ambito patrimoniale un’interpretazione più ampia e relativa del concetto di absentia domini rischierebbe di sottrarre all’autonomia privata del soggetto titolare “quella compe- tenza dispositiva che è riconosciuta dall’ordinamento giuridico privato, nell’ambito del quale il principio dell’autodeterminazione costituisce uno dei cardini fondamen- tali, e si snaturerebbe al tempo stesso il carattere del nostro istituto che, in tanto si pone quale valida integrazione di quel principio, in quanto esso non possa operare”.
In base a tale impostazione, è dunque assai discutibile che, quando si tratta di affari che rientrano nella piena disponibilità dell’in- teressato, la semplice mancanza di opposizione del dominus sia suffi- ciente a giustificare l’intervento del gestore, risolvendosi l’intervento del terzo in una “carità indiscreta” che l’ordinamento non è (e non po- trebbe essere) chiamato a tutelare433. L’inerzia del soggetto gerito in
questi casi potrebbe infatti significare che egli abbia valutato conve- nientemente i propri interessi e abbia deciso di mantenere un compor- tamento astensivo434.
A conclusioni diverse si giunge quando vengano in considera- zione attività doverose del dominus, come tali sottratte alla sua dispo- nibilità, in quanto dirette a realizzare interessi primari di terzi o funzio- nali alle esigenze della collettività: si pensi al caso in cui un soggetto, non obbligato per legge, adempia alle obbligazioni alimentari o di assi- stenza poste a carico di altra persona, o presti soccorso ad una persona in pericolo di vita o si adoperi per organizzare il funerale e la sepoltura di una persona, nell’inerzia dei familiari, o ancora, in termini più gene- rali, a tutti casi in cui l’inerzia dell’interessato si configuri come omis- sione contraria alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.
In tutte le ipotesi sopra richiamate, in cui la gestione produce effetti anche in presenza di un divieto dell’interessato, è opportuno fare ricorso ad un criterio di valutazione più elastico e sfumato, tale da rite- nere l’absentia comprensiva anche di situazioni di inerzia del domi-
nus435; tra i rischi infatti che si assume il soggetto che non adempie agli
433 Diffusamente su tale aspetto del problema U. BRECCIA, La gestione di affari, cit.,
882, per il quale il soggetto agente può ricorrere ora all’azione di arricchimento, ora all’azione risarcitoria, ove riuscisse a dimostrare che il comportamento del dominus “assenteista” o inerte fosse contrario ai principi della correttezza, in quanto delibera- tamente teso a giovarsi dei risultati favorevoli dell’iniziativa altrui.
434 P. SIRENA, L’adempimento dell’altrui obbligazione di assistenza materiale, in
Familia, 2002, 47.
435 In tal senso R. PANE, Solidarietà sociale, cit. 93. A tal proposito U. BRECCIA,
La gestione di affari, cit., 881, osserva che nei casi del gestore, il quale interviene per
impedire il crollo di un edificio che minaccia di attentare alla pubblica sicurezza o per versare gli alimenti ad un soggetto bisognoso, non ha senso presupporre che il
obblighi inderogabili posti a suo carico – o che si oppone all’adempi- mento degli stessi da parte di terzi – vi è anche quello di dover far fronte agli oneri che sono stati assunti da altri per ovviare a tale assenteismo, che peraltro assume, in questi casi, un palese carattere di antigiuridi- cità436.
Occorre infine ricordare che autorevole dottrina437, prescin-
dendo dalla suddetta distinzione tra ‘attività discrezionali’ e ‘attività doverose’ e recependo la concezione giurisprudenziale estensiva dell’absentia domini, quale assenza di opposizione del dominus, ritiene che in simili ipotesi la gestione acquisti efficacia in base alla tolleranza dell’interessato: infatti, il suo comportamento inerte di fronte all’inter- vento gestorio, pur essendone a conoscenza, crea un giustificato affida- mento del gestore e, secondo il principio di buona fede, impone all’in- teressato di accettare l’attività tollerata.
In conclusione, sembra opportuno sottolineare che gli orienta- menti giurisprudenziali diretti ad interpretare estensivamente il requi- sito in esame, se da un lato conferiscono alla negotiorum gestio nuove possibilità applicative, da altro lato possono comportare una progres- siva vanificazione dell’absentia domini, contribuendo a spostare, non sempre fondatamente, l’attenzione dall’impossibilità (oggettiva o sog- gettiva) del dominus all’utilità dell’intervento gestorio.
proprietario dell’edificio o il titolare dell’obbligazione alimentare non siano in grado di provvedere alla cura dei propri di affari.
436 Come osserva U. BRECCIA, op. loc. ult. cit. 437 C.M. BIANCA, Diritto civile, III, cit., 145.
CONCLUSIONI
Terminato il percorso di ricerca diretto, in via prioritaria, ad ap- profondire la portata di alcune nuove prospettive interpretative finaliz- zate ad attualizzare e rivitalizzare l’istituto della gestione di affari altrui, sono opportune alcune considerazioni di chiusura, al fine di dare conto dei risultati conseguiti.
Dal cap. I emerge chiaramente che la gestione di affari altrui è un istituto dal processo evolutivo quanto mai complesso e articolato, che affonda le proprie origini nel diritto romano; nell’arco temporale del suo sviluppo essa ha assunto, peraltro, configurazioni diverse che, procedendo in estrema sintesi, sono riconducili sostanzialmente a due tipologie fondamentali.
La gestione c.d. soggettiva, risalente al diritto romano preclas-