Applicazioni del trust nel diritto di famiglia.

In virtù della flessibilità e della multifunzionalità che gli è propria, il trust sia attaglia perfettamente alla realtà non certo immobile della famiglia, alla sua fase genetica, alla fase fisiologica come a quella patologica.

Il trust è stato efficacemente definito “strumento duttile e versatile che può essere adattato ad ogni singola fattispecie” e divenire “l’abito

su misura”(139) per ogni vicenda patrimoniale che interessi l’unione

familiare.

Sovente a proporlo è il professionista, cui è demandato di prestare consulenza ed assistenza nell’ambito di rapporti patrimoniali familiari, ma sempre più spesso – oggi – è il cliente stesso a richiederlo(140).

Negli ultimi anni si è assistito ad un lento ma progressivo cambiamento della concezione giuridica dei rapporti familiari, da alcuni definito “inesorabile contrattualizzazione”(141

), tanto da potersi

(139) MARULLO-FANTICINI-MONEGAT –TONELLI-MANES, La protezione

dei patrimoni, Santarcangelo di Romagna (RN), 2009, 346.

(140) Così afferma MONEGAT M., Autonomia negoziale e rapporti patrimoniali

tra coniugi, in M. MONEGAT, G. LEPORE, I. VALAS (a cura di), Trust…cit..

(141) A. PALAZZO., Le convenzioni matrimoniali e l’ulteriore destinazione dei

beni per mezzo del trust, M. DOGLIOTTI-A. BRAUN (a cura di), Il trust nel diritto della famiglia. Atti del Convegno. Genova 15 febbraio 2003, Milano, 2003, 91.

131 affermare che il diritto “vivente” di famiglia sia stato fondato ex novo sugli articoli-pilastro dell’autonomia negoziale (1322 e 1372 c.c.).

Pensiamo alle convezioni matrimoniali (altro non sono che contratti personalissimi) che permettono ai coniugi di derogare – in qualsiasi momento – al regime patrimoniale legale della comunione, optando per la comunione ordinaria o per la separazione dei beni, oppure per destinare parte degli stessi al fondo patrimoniale.

Partendo dall’inciso dell’art. 159 c.c. e posto che un’autonomia negoziale in tal senso, caratterizzata da evidente atipicità, sia ammessa (nel rispetto delle previsioni e dei limiti di cui agli artt. 160, 161, 162 comma 3, 166bis c.c.), la norma più interessante con cui il trust trova a porsi in relazione è senz’altro quella ex art.161 del codice.

Art. 161: Riferimento generico a leggi o agli usi.

“Gli sposi non possono pattuire in modo generico che i loro

rapporti patrimoniali siano in tutto o in parte regolati da leggi alle quali non sono sottoposti o dagli usi, ma devono enunciare in modo concreto il contenuto dei patti con i quali intendono regolare questi loro rapporti.”

La chiave di volta sta nella lettura che si voglia dare della locuzione “in modo generico” poiché, attenendosi al tenore letterale della norma, è questo il limite di ammissibilità del rinvio a leggi straniere o agli usi. Il legislatore sembra scolpire un preciso modus

stipulandi, riservarsi lo spazio per un attento vaglio sul contenuto

delle pattuizioni alla luce dei principi irrinunciabili dell’ordinamento, senza d’altro canto vietare aprioristicamente la possibilità per i coniugi di stabilire convenzioni atipiche.

Per questa via, nulla osta la stipulazione di una convenzione che preveda l’istituzione di un trust al fine di assicurare: la distribuzione – sia in termini di patrimonio che di reddito – della ricchezza nella famiglia, la tutela dei figli anche in una fase patologica del vincolo, la

132 conservazione e la salvaguardia dell’integrità patrimoniale familiare anche a fronte di intervenute situazioni debitorie.

In fase – per così dire – fisiologica ciascuno o entrambi i coniugi possono, ad esempio, istituire un trust per destinare alla comunione tutti quei beni che non vi rientrerebbero (beni personali o comuni acquistati prima del matrimonio) o quelli che vi confluirebbero solo nell’ipotesi di scioglimento (come i proventi dell’attività separata di un coniuge).

Il fondo patrimoniale(142) è forse l’istituto del nostro ordinamento che presenta maggiori affinità col trust.

Esso consiste nell’imposizione convenzionale (secondo la tesi prevalente) da parte di uno dei coniugi o di entrambi, o di un terzo, di un vincolo in forza del quale determinati beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri, o titoli di credito nominativi, sono destinati

ad sustinenda onera matrimonii (art.167,1 c.c.).

Al pari di ogni altra convenzione matrimoniale, per essere opponibile ai terzi, la costituzione del fondo deve essere opportunamente annotata (art. 162 c.c.) a margine dell’atto di matrimonio(143); ciò ha destato non poche perplessità soprattutto con riferimento a quei casi in cui i coniugi potrebbero ricorrere al fondo,

(142) Il fondo patrimoniale ha sostituito, a seguito della "Legge di riforma del diritto di famiglia" del 19 maggio 1975 n. 151, il patrimonio familiare.

(143) Non è opponibile ai terzi l’atto trascritto (art. 2647 c.c.) ma non annotato a margine dell’atto di matrimonio (art. 162 c.c.), è invece opponibile l’atto annotato ancorché non trascritto. La tesi secondo cui la trascrizione attuerebbe una mera pubblicità notizia, con conseguente inapplicabilità dell’art 2915 c.c. (in mancanza di una previsione specifica dell’art. 2647 c.c. di cui la legge 51/1975 ha abrogato il comma 4 che prevedeva la trascrizione ai fini dell’opponibilità ai terzi), è stata criticata fin dall’entrata in vigore della riforma del diritto di famiglia. La Corte Costituzionale, tuttavia, ha ritenuto infondata la questione di costituzionalità degli artt. 162, 2647, 2915 c.c, nella parte in cui non prevedono che l’opponibilità ai terzi derivi dalla trascrizione invece che dall’annotamento a margine dell’atto di matrimonio.

133 non tanto per far fronte ai bisogni della famiglia quanto per sottrarre beni ai creditori.

Il dato dell’efficacia non dichiarativa della trascrizione del fondo, che ha sollevato molto dissenso tra gli operatori del diritto, può trovare ragion d’essere nella speciale scelta programmatica effettuata dal legislatore in relazione al regime generale della famiglia ed, ora, forse anche felice riparo nel disposto dell’art. 2645 ter c.c..

La norma, di recente introduzione, prevede espressamente l’opponibilità ai terzi di taluni atti di destinazione, ergo: il fondo patrimoniale, in applicazione e con gli effetti dell’art. 2645 ter, potrebbe essere trascritto e – proprio per questo – corredato dall’effetto di separazione o segregazione tipico del regime di pubblicità.

Sebbene almeno in teoria siano non poche le affinità tra trust e fondo patrimoniale (disciplinato dagli artt. 167-171 c.c.), il trust può giungere a coprire ambiti operativi soggettivi, oggettivi e temporali ben più ampi, diversi ed ulteriori rispetto al fondo. Pensiamo alla possibilità che il trust sia istituito anche da parte di persone non coniugate, o ancora, alla possibilità che abbia ad oggetto beni oltre quelli previsti dall’art. 167 c.c., con una durata che consenta di superare anche le scadenze indicate dall’art. 171 c.c..

Procediamo con ordine: presupposto o condizione di efficacia del fondo patrimoniale è l’esistenza di una famiglia legittima, il trust invece può andare incontro ai bisogni di ogni situazione familiare, a protezione di interessi meritevoli di tutela.

Due soggetti possono, invero, costituire un fondo patrimoniale anche prima della celebrazione delle nozze, ma la sua efficacia è subordinata a tale evento.

Il trust può essere costituito: - per bisogni di una famiglia di fatto;

134 - da una persona vedova o nubile, o da un terzo a favore di una persona vedova o nubile e della sua attuale o futura famiglia apponendovi, eventualmente, condizioni risolutive (ad es. per il caso che la persona in stato vedovile passi a nuove nozze) o sospensive (ad es. subordinando l'istituzione del trust ad un futuro matrimonio o ad una futura convivenza o alla nascita di figli della persona nubile); - da un soggetto ora coniugato che voglia provvedere alle esigenze del figlio naturale (ben oltre la sua maggiore età) e della madre;

- da una persona nubile a favore della sua famiglia d'origine (genitori e fratelli).

Il fondo patrimoniale per la sua costituzione richiede specifiche e solenni formalità: deve essere costituito dai coniugi necessariamente per atto pubblico mentre, se è costituente un terzo può essere costituito, oltre che per atto pubblico, anche per testamento(144); quando ha natura di convezione matrimoniale, in deroga al regime legale di comunione dei beni, deve essere annotato – come si diceva – a margine dell’atto di matrimonio perché sia validamente opponibile ai terzi. L’atto istitutivo di trust, pur dovendo risultare per iscritto, può assumere la forma di scrittura privata: è questa la forma che la prassi professionale ha ormai adottato per i trust interni.

In relazione all’accettazione dei beni trasferiti in trust e nel fondo patrimoniale, il fondo patrimoniale non richiede accettazione se non quando il fondo è costituito da un terzo per atto tra vivi; nel trust il

trustee potrebbe non accettare i beni.

Un limite oggettivo e fortemente penalizzante del fondo è riscontrabile nel fatto che non qualsiasi bene può formare oggetto del fondo, solo i beni puntualmente elencati nell’art 167,1 c.c. possono

(144) Se costituito per atto tra vivi il fondo patrimoniale deve rivestire a pena di nullità la forma dell’atto pubblico, ricevuto alla necessaria presenza di due testimoni, ai sensi del combinato disposto dell’art. 167,1 c.c. e dell’art. 48,1 della legge del 16 febbraio 1913, n. 89 ("legge notarile").

135 rientrarvi; le utilità da essi derivanti devono essere necessariamente destinate ai bisogni della famiglia (art. 167,2 c.c.).

Si estendono al fondo patrimoniale: le norme relative all’amministrazione della comunione legale, ovvero la regola dell’amministrazione disgiunta per gli atti di ordinaria amministrazione, dell’amministrazione congiunta per gli atti di straordinaria amministrazione e per i contratti con i quali si acquistano e si concedono diritti personali di godimento (art. 168,3 c.c.).

Per gli atti previsti dall’art. 169 cod. civ. – inquadrabili nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione – se vi sono figli minori, oltre all’agire congiunto, occorre l’autorizzazione giudiziale.

I coniugi sono contitolari dei diritti costituenti il fondo patrimoniale (art. 168, I co. cod. civ.) ed hanno parità di quote.

I beni del fondo patrimoniale costituiscono per opinione pressoché unanime un patrimonio di destinazione o di scopo ma, non come il

trust, è la legge – all’art. 171 c.c. – a prevedere i casi in cui termina la

destinazione del fondo, contemplando persino un possibile ed incisivo intervento ad hoc del giudice.

Il fondo patrimoniale dura quanto il matrimonio perciò, ad esempio, la morte di uno dei coniugi (che è causa di scioglimento del vincolo matrimoniale), salvo che non vi siano figli minori che ne impongano l’ultrattività, è causa di scioglimento anche del fondo e, questo, indipendentemente dal protrarsi della famiglia e degli effettivi bisogni dei superstiti. Come già avuto modo di dire, nel trust il termine finale di durata è fissato dal o dai disponenti con l’unico limite di compatibilità con la legge richiamata nell’atto istitutivo. Art 170. Esecuzione sui beni e sui frutti

“L’esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può avere

luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia.”

136 La protezione patrimoniale data dal fondo è limitata: se è vero che i beni conferiti nel fondo non possono essere oggetto di atti di esecuzione forzata per debiti che non siano relativi ai bisogni della famiglia, è altrettanto vero che è necessario dimostrare – e l’onere della prova grava sui coniugi – che il creditore fosse a conoscenza del fatto che tali debiti erano stati contratti per esigenze diverse da quelle familiari. La prova può essere fornita anche mediante presunzioni semplici, essendo sufficiente dimostrare che lo scopo dell’obbligazione appariva come normalmente estraneo ai bisogni della famiglia.

La protezione del trust, grazie all’effetto segregativo, è invece

totale giacché, non solo i creditori del disponente non possono agire

contro i beni del trust (salvo in caso di buon esito della azione revocatoria dell’atto con cui il disponente ha dotato il fondo in trust), ma neppure i creditori del trustee possono in alcun modo rivalersi per i debiti di costui sui beni del fondo, perché quei beni non si confondono con il suo patrimonio.

Infine, neanche i creditori dei beneficiari potranno agire sui beni o sui redditi se il trust è discrezionale.

Alla luce delle nostre considerazioni il trust, non presentando i limiti del fondo patrimoniale, è molto più adatto a soddisfare efficacemente le esigenze economiche della famiglia a prescindere dalla categoria di beni in trust e dal perdurare del vincolo matrimoniale.

Il trust offre una protezione (ed al contempo una disponibilità) del patrimonio che nessun altro istituto può parimenti assicurare: i beni in

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trust non sono i beni con cui il debitore risponderà delle sue

obbligazioni (garanzia patrimoniale generica) ex art. 2740(145).