di Carmine Santoro
La finalità antifraudolenta della disciplina dei tirocini
Il tirocinio formativo e di orientamento costituisce, com’è noto, una particolare forma di attività da svolgere in un contesto aziendale (o di un ufficio pubblico), finalizzata alla formazione del tirocinante e/o ad agevolarne l’ingresso nel mercato del lavoro. Com’è noto, la disciplina dell’istituto è stata caratterizzata da un iter particolarmente travagliato, sino all’attuale quadro regolatorio che, dopo le pronunce della Corte Costituzionale (da ultimo con sentenza n. 287/2012), rimane sostanzialmente affidato alla competenza esclusiva delle Regioni. Non è questa la sede per ripercorrere le tormentate tappe della regolazione dei tirocini, né per esaminarne nel dettaglio i suoi contenuti. Preme, invece, evidenziare che gran parte della disciplina in materia è dettata al fine di evitare abusi nel ricorso allo strumento formativo e di orientamento.
L’esperienza insegna che, purtroppo, i tirocini (come, peraltro, le figure contrattuali della c.d. parasubordinazione) si sono prestati ad un ampio utilizzo distorto da parte di quei soggetti imprenditoriali alla costante ricerca di manodopera a basso costo. In tali casi, i tirocinanti sono stati
* Intervento pubblicato in Boll. ADAPT, 4 novembre 2013, n. 38.
Per ulteriori approfondimenti si vedano, tra gli altri, AA.VV., La regolazione dei tirocini formativi in Italia dopo la legge Fornero, ADAPT Labour Studies e-Book series, 2013, n.
16; S. Fagnoni, Tirocini formativi e di orientamento, in DPL, 2013, n. 25, III ss; P.
Pascucci, La disciplina dei tirocini formativi e di orientamento: ieri, oggi e... domani (ovvero prima e dopo l’art. 11 del d.l. n. 138/2011), WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT, 2011, n. 135.
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sottoposti allo svolgimento di attività, esecutive e di bassa qualificazione, che di formativo o di orientativo non possedevano alcunché. Considerata tale realtà ed il conseguente intento normativo sopra menzionato, si può agevolmente comprendere la rilevanza dell’azione degli organi ispettivi, istituzionalmente preposti, tra l’altro, a reprimere gli usi distorti delle varie figure negoziali.
La prassi ispettiva e le istruzioni ministeriali
In tema di vigilanza sui tirocini, rilevano due circolari del Ministero del lavoro, la n. 24/2011 e la recente n. 35/2013. La prima, emanata in un contesto normativo sensibilmente diverso dall’attuale, contiene, nondimeno, istruzioni che possono ritenersi tuttora valide per il personale ispettivo, nella misura in cui stabilisce quali conseguenze detto personale deve trarre dall’illegittimità del tirocinio. Il secondo provvedimento di prassi, invece, tiene conto del nuovo quadro regolatorio e diffonde ulteriori chiarimenti, diretti soprattutto ai datori di lavoro. Nella circolare n. 24 cit. il Ministero aveva invitato il personale ispettivo a verificare in primo luogo la tipologia di tirocinio, al fine di individuarne i parametri di legittimità, nazionali e/o regionali. Tuttavia, l’intervento della Corte delle leggi e la normativa sopravvenuta hanno chiarito che l’intera disciplina di dettaglio dei tirocini è demandata alle Regioni, ragion per cui l’organo ispettivo dovrà a ciò adeguarsi ai fini della legittimità del tirocinio. Nella successiva circolare n. 35, al fine di consentire al personale ispettivo un obiettivo riferimento giuridico in relazione al quale svolgere l’attività di accertamento, il Dicastero ha invitato i datori di lavoro ad indicare nella documentazione consegnata al tirocinante a quale disciplina si assoggetteranno nel contesto di riferimento. In tal modo, il Ministero grava le aziende di un nuovo obbligo documentale, la cui inosservanza, tuttavia, non comporta conseguenze diverse da un certo aggravio nelle modalità e nei tempi dell’accertamento. Dunque, si tratta di un onere, il cui rispetto giova anche al datore, nella misura in cui consente un più agevole percorso accertativo, con il conseguente risparmio di energie e di tempo.
Nella prassi, tentando una schematizzazione, si può dire che l’accertamento si svolge attraverso due fasi: la prima diretta alla verifica, sul piano formale, della sussistenza di tutti i requisiti richiesti dalla legge
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per la legittima attivazione del tirocinio; la seconda converge sul profilo sostanziale del rapporto di “lavoro” in senso lato, e cioè sulla verifica dell’attività che il tirocinante effettivamente svolge in seno all’azienda ospitante, anche in relazione con le previsioni del progetto formativo e con l’attività del tutor. Sul primo versante, quello formale, l’attività dell’ispettore è diretta all’esame della sussistenza, ad es., della convenzione tra promotore ed ospitante, della presenza del tutor tecnico (quello indicato dall’azienda ospitante tra i soggetti con adeguata esperienza e competenza professionale), della sussistenza del progetto formativo; inoltre, per i profili amministrativi e previdenziali, l’organo accertatore si applicherà sulla verifica dell’effettuazione della comunicazione preventiva di assunzione, dell’assicurazione Inail e quella sulla responsabilità civile. Infine, l’ispettore deve vigilare sul rispetto dei limiti e dei divieti posti dalla legge, quanto ad es. alla durata, al numero di tirocinanti che è possibile ospitare, ecc. secondo le varie normative regionali.
Il profilo sostanziale afferisce alla verifica del rapporto tra tirocinante ed impresa ospitante, con specifico riguardo all’attività svolta dal primo nel contesto di riferimento, nonché al controllo sull’effettività dell’opera del tutor, ed in particolare se questi assista o meno, ed in che misura, il tirocinante nel suo percorso di apprendimento. È evidente come questi costituiscano i punti maggiormente sensibili dell’accertamento ispettivo in materia. Invero, mentre il primo tipo di verifica, quella di carattere formale, partecipa della natura di mero accertamento fattuale, ove i requisiti oggetto di controllo sono scandagliati nella loro sussistenza o meno, lo scrutinio sostanziale implica anche un non trascurabile grado di accertamento critico, e quindi suscettibile di valutazioni diverse. In siffatto ambito, l’organo di vigilanza deve analizzare l’attività svolta dal tirocinante, nonché valutare se essa corrisponde, ed in che misura, a quanto in proposito riportato nel progetto formativo; in secondo luogo, dovrà trovare riscontri dell’effettiva assistenza del tutor all’attività del soggetto in formazione. Come si può agevolmente osservare, tale attività di analisi e comparazione comporta naturaliter margini di opinabilità, più o meno ampi, che dipendono dal tipo di attività svolta in concreto dal tirocinante, dal grado di chiarezza e specificità delle previsioni del progetto e da tutte le altre circostanze che emergono dal caso di specie.
Tali notazioni implicano che, accanto alle due ipotesi estreme, e pacifiche, della completa coincidenza tra percorso formativo ed attività
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del tirocinante e, all’opposto, della loro totale divergenza, sussista una ampia “area grigia” in cui si collocano le prestazioni che rispettano solo in parte le previsioni formulate all’avvio del tirocinio o la partecipazione discontinua del tutor al percorso di apprendimento. Per tale motivo, analogamente a quanto avviene negli accertamenti sui rapporti di
“parasubordinazione”, non è possibile stabilire in astratto se, ed in che misura, un tirocinio sia legittimo nella sua parte “sostanziale”, dipendendo tale legittimità dalle concrete risultanze dell’accertamento ispettivo, che la pratica insegna essere le più disparate. L’accertamento in parola, in particolare, è condotto mediante i suoi tradizionali strumenti di acquisizione delle dichiarazioni delle parti e degli altri soggetti informati, nel loro reciproco riscontro e nel raffronto con la documentazione relativa allo stage. In tale quadro, si possono comunque individuare talune criticità, come l’utilizzo di dispositivi di rilevazione delle presenze del tirocinante, ovvero la registrazione delle presenze del medesimo, ovvero ancora, ed a maggior ragione, l’adozione di ordini di servizio destinati anche al soggetto in formazione, le quali depongono a sfavore della correttezza del tirocinio.
Alla stregua delle istruzioni contenute nella menzionata circ. Min. lav. n.
24, nel corso degli accessi, se il tirocinio di formazione e orientamento non risulterà conforme alla disciplina, nazionale e/o regionale, il personale ispettivo dovrà procedere a “riqualificare” il rapporto come di natura subordinata. Peraltro, pur nel silenzio della circolare sul punto, l’organo ispettivo non potrà esimersi dall’accertare in concreto gli indici della subordinazione, i quali, nella grande maggioranza dei casi di abusività del tirocinio, saranno non arduamente riscontrabili. Da questo punto di vista, può sostenersi, con il conforto dell’esperienza pratica, che proprio la sussistenza in concreto di indici della subordinazione nell’attività dello “stagista” costituisca causa ricorrente di illegittimità sostanziale del tirocinio. In conseguenza dell’operata “riqualificazione”, il Ministero specifica che il personale ispettivo dovrà procedere all’applicazione delle sanzioni amministrative in tema di Libro unico del lavoro, prospetto di paga e dichiarazione di assunzione, nonché al recupero dei contributi previdenziali e dei premi assicurativi omessi.
Analoghe previsioni sono contenute nell’accordo Stato-Regioni sulle linee guida in tema di tirocini di formazione ed orientamento del 24 gennaio 2013, che sul punto richiama l’orientamento ministeriale. Gli ispettori del lavoro, inoltre, dovranno procedere ad adottare la diffida accertativa per
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consentire al lavoratore di recuperare il credito retributivo maturato a fronte dell’utilizzo abusivo o fraudolento del tirocinio. Bisogna osservare che, a seguito dell’introduzione dell’indennità di partecipazione (art. 1, comma 34, lett. d, l. n. 92/2012), l’organo ispettivo dovrà detrarre dall’importo dovuto dal datore di lavoro quanto eventualmente da questi erogato a tale titolo.
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