Gli ausiliari del giudice e il loro ruolo nello svolgimento dell'esame.

L'art. 498 comma 4 c.p.p. assegna al presidente la facoltà di avvalersi dell'ausilio di un familiare del minore o di un esperto in psicologia infantile; il diritto all'assistenza affettiva e psicologica 102 F. Callari, L'assunzione della testimonianza sulla scena del processo penale, cit., pag. 1851

103 C. Pansini, Le dichiarazioni del minore nel processo penale, cit., pag. 116; G.Giostra, La testimonianza del minore: tutela del dichiarante e tutela della verità, cit., pag. 1851-1852

rappresenta un elemento eventuale dell'approccio metodologico nell'ascolto del minore, che valorizza massimamente le istanze di tutela della sua fragilità psico-fisica e garantisce efficacia conoscitiva all'esame.

Quanto alla figura di supporto al minore, non è ben definito l'ambito entro cui possa essere compiuta la scelta: si tratta, infatti, di due figure che la norma considera alternative l'una all'altra, da scegliere a seconda dei casi, in ragione delle diverse funzioni che sono deputate ad assumere104_.

Il familiare, quale figura affettiva, è chiamato a rassicurare il minore, rendendo meno estraneo il contesto dell'audizione, poiché, come insegna l'esperienza, il minore, soprattutto se bambino, è «disturbato dal rapporto con persone sconosciute, tanto più quando avvenga che non gli siano fisicamente vicini determinati soggetti la cui presenza è rassicurante»105_{. Si sottolinea come il}

legislatore, in riferimento alla figura affettiva, abbia utilizzato il termine generico “familiare”, che indica l'appartenenza, a qualunque titolo e in qualunque grado, alla famiglia del minore e non solo ai due genitori, fermo restando che i familiari diventino inammissibili se coinvolti direttamente o indirettamente nel procedimento penale, anche solamente sotto il profilo potenziale. L'esperto è un soggetto professionalmente qualificato, con funzioni di sostegno linguistico del giudice, e non di sostegno psicologico del minore. Dinanzi al rischio nella prassi di assegnazione di un ruolo primario nella conduzione dell'esame allo psicologo, il quale in considerazione della sua preparazione tecnica, potrebbe essere in grado, lui da solo, astrattamente, di svolgere più funzioni come condurre l'esame, l'esprimersi un giudizio sull'idoneità del minore a 104 C. Cesari, La “campana di vetro”, cit., pag. 234

105 D. Carponi Schittar, L'esame orale del bambino nel processo penale, Giuffrè, Milano, 2000, pag. 41; R. Casiraghi, la prova dichiarativa, cit., pag. 518; C. Cesari, La “campana di vetro”, cit., pag. 232

rendere testimonianza o formulare un giudizio sulla credibilità della deposizione resa, assistere il minore in sede extraprocessuale (art. 609-decies c.p.) o svolgere accertamenti psicologici sul contesto familiare da cui proviene il minore, bisogna evidenziare che così facendo si andrebbe a invadere il campo riservato dalla legge alle parti e al giudice, mettendo in pericolo equilibri processuali e principi cardine del sistema106_{: innanzitutto perché il diritto alla}

prova e il principio del contraddittorio implicano che l'introduzione e la materiale formazione della prova siano gestite delle parti e solo in via sussidiaria dal giudice, dunque non c'è spazio per un governo della prova affidato a soggetti diversi da questi, quali gli psicologi; in secondo luogo, per evitare il rischio di parzialità, occorre separare i compiti affidandone la trattazione a diversi esperti, in modo che colui che coadiuva il presidente nella fase dibattimentale sia persona diversa da quella chiamata ad assistere il minore in sede extraprocessuale. L'esperto, d'altro canto, ex art. 498 comma 4 c.p.p., non potrà identificarsi con il perito eventualmente nominato ai sensi dell'art. 196 comma 2 c.p.p.: questo, allo scopo di evitare che l'attività d'assistenza all'esame possa essere influenzata dalla «tentazione di convalidare con il prodotto della testimonianza i propri giudizi sull'idoneità o persino sull'attendibilità del testimone»107_.

In tal senso si esprime anche la Carta di Noto al suo articolo 17, per il quale: «La funzione dell’esperto incaricato di effettuare una valutazione sul minore a fini giudiziari deve restare distinta da

106 C.Casari, La “campana di vetro” cit., pag. 239-41

107 R. Casiraghi, La prova dei testimoni vulnerabili, cit., pag. 521; secondo M. G. Coppetta, Il contributo dichiarativo del minorenne nell'incidente probatorio, cit., pag. 147, non bisogna delegare l'assunzione della testimonianza allo psicologo perché è un soggetto privo di competenze tecnico-giuridiche necessarie per la formazione della prova nel processo; D.Carponi Schittar, L'esame orale del bambino nel processo penale, cit., pag. 20-21

quella finalizzata al sostegno e trattamento e va pertanto affidata a soggetti diversi. La distinzione dei ruoli e dei soggetti deve essere rispettata anche nel caso in cui tali compiti siano attribuiti ai Servizi Socio-Sanitari pubblici. In ogni caso, i dati ottenuti nel corso delle attività di sostegno e di terapia del minore non sono influenti, per loro natura, ai fini dell’accertamento dei fatti, che è riservato esclusivamente all’Autorità Giudiziaria. La stessa persona che ha svolto o sta svolgendo a favore della presunta vittima attività psicoterapeutica o di sostegno psicologico non può assumere il ruolo di esperto in ambito penale. Fatta eccezione per i casi di rilevante e accertata urgenza e gravità di disturbi a livello psicopatologico del minore, l’avvio di un percorso terapeutico deve avvenire dopo l’acquisizione della testimonianza per evitare eventuali inquinamenti.»

La Corte di Cassazione108 _{ha ribadito più volte che il ruolo}

dell'esperto ex art. 498 comma 4 c.p.p è quello di tradurre il linguaggio dell'adulto, favorendo la comunicazione con il minore, soprattutto qualora questi sia di tenera età e che non ricorre alcuna ipotesi di nullità ove sia il giudice a condurre direttamente l'assunzione della prova testimoniale, perché è lo stesso art. 498 comma 4 c.p.p che gli affida la conduzione dell'esame e la nomina dell'esperto in psicologia infantile è solo eventuale. Si è anche sostenuto che, nella prospettiva di una riforma, si potrebbe introdurre l'intervento di sostegno preventivo di uno psicologo o di un assistente sociale, al fine di dare un supporto psicologico al minore prima che deponga in tribunale: l'esperto avrà il compito di mostrare al minorenne i luoghi in cui si svolgerà l'esame per ridurre l'impatto traumatico degli ambienti, spiegandogli cosa aspettarsi da 108 Cass. pen., Sez VI, 11 dicembre 2001, Firemi, in Guid. dir., 2002, fasc. 23, pag. 57; Cass. pen., Sez. III, 15 febbraio 2008, n. 11130, in Cass. pen., 2009

quel contesto. Inoltre, sarebbe bene che un magistrato giudicante fosse presente, che l'attività fosse documentata mediante videoregistrazione e che l'esperto che abbia svolto la funzione di sostegno preventivo del minore, fosse diverso da quello chiamato poi a condurre l'esame109_.

4. Svolgimento dell'esame dibattimentale con le modalità