Novità apportate dalla legge 172/2012.

La legge del 1°ottobre del 2012 n.172 interviene a colmare il vuoto normativo esistente nella fase delle indagini preliminari. Come precedentemente detto, la legge dà attuazione alla Convenzione del Consiglio d'Europa sulla protezione dei minori dallo sfruttamento e dall'abuso sessuale (c.d Convenzione di Lanzarote).

La legge italiana in commento contiene modifiche al codice penale e un pacchetto di norme processuali tra cui spicca l'art. 5 lett.c) d) ed f), il quale introduce negli articoli 351, 362 e 391-bis c.p.p. l'obbligo rispettivamente, per la polizia giudiziaria, per il pubblico ministero e per il difensore di avvalersi dell'ausilio dell'esperto in psicologia, o psichiatria infantile, in caso di assunzione di sommarie informazioni da persone minori informate sui fatti, purché questi siano testimoni o vittime dei reati di pedofilia, pedopornografia, vittime di tratta di esseri umani, ponendosi sia l'obiettivo di tutelare i minori con modalità che preservino il dichiarante da tensioni eccessive, magari non necessarie, sia 21 G. Giostra, La testimonianza del minore: tutela del dichiarante e tutela della

quello di garantire l'attendibilità, dato l'elevato rischio di ansie, dolori, paure, vergogna che producono nel potenziale testimone reazioni di rigetto degli eventi con conseguente rischio di versioni fantastiche dei fatti, sino al rifiuto di rispondere22_.

Nel caso in cui il minore informato sia anche vittima del reato, il legislatore del 2012 ha introdotto specifiche forme di sostegno modificando l'art. 609-decies c.p.: l'articolo, già precedentemente al suo primo comma prevedeva l'assistenza psicologica o affettiva della persona offesa minorenne attraverso la presenza dei genitori o di altra persona idonea indicata dal minore in ogni stato e grado del procedimento; con l'intervento in questione, si è ulteriormente rinforzata la tutela, affiancando ai predetti soggetti anche “i gruppi, le fondazioni, le associazioni od organizzazioni non governative di comprovata esperienza nel settore dell’assistenza e del supporto alle vittime di reati di cui al primo comma dell'art. 609-decies c.p. e iscritti in un apposito elenco dei soggetti legittimati a tale scopo, con il consenso del minorenne, e ammessi dall’autorità giudiziaria che procede”.

L'art. 351 comma 1-ter c.p.p. si può considerare la norma “capostipite”, perché contiene in dettaglio l’elenco di tutti i reati in materia sessuale nei cui procedimenti le informazioni devono essere assunte dal minore in presenza di un professionista psicologo o psichiatra infantile. Le norme successive, di cui gli artt. 362 comma 1-bis e 391-bis comma 5-bis c.p.p. fanno rinvio ai delitti menzionati dall’art. 351 comma 1-te r c.p.p. e quindi, indirettamente, a quel medesimo catalogo.

Quest’ultimo ricomprende i delitti di sfruttamento sessuale di minori (artt. 600-bis, 600-ter, 600-quater, 600-quater. 1 e 600-quinquies c.p.), tratta di persone (artt. 600, 601 e 602 c.p.), violenza sessuale 22 C. Cesari, Il minore informato si fatti nella legge n.172/2012 , cit., pag. 161

(artt. 609-bis, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies c.p.) e adescamento di minorenni (art. 609-undecies c.p.).

Non vengono inseriti nell'elenco dell'art. 351 comma 1-ter c.p.p, i reati di cui all’art. 572 c.p. (maltrattamenti contro familiari e conviventi) e all’art. 612-bis c.p. (atti persecutori), fattispecie queste non specificatamente riguardanti minorenni, ma nel cui ambito potrebbe presentarsi l'utilità o la decisività di sentire delle persone minori nel corso delle indagini preliminari. Neppure il reato di nuovo conio, di cui all’art. 416 comma 7 c.p., introdotto sempre dalla stessa legge, è stato annoverato tra quelli per i quali è prevista come obbligatoria l’assistenza dell’esperto in psicologia o psichiatria infantile.

La previsione dell'obbligatorietà dell'esperto o del familiare, come precedentemente detto, era prevista solo per il dibattimento dall'art. 498 comma 4 c.p.p. ma a differenza dell'ipotesi di quest'ultimo, la legge n. 172/2012 prevede l'intervento dell'esperto di psicologia (o psichiatria) infantile, da un lato, come obbligatorio e non rimesso alla discrezionalità di chi procede all'esame, ma, dall'altro, tale obbligo non è previsto in tutti i casi in cui si debba procedere all'ascolto di un minore, ma solo per alcuni delitti in materia sessuale. Questa previsione appare piuttosto importante: non solo si garantisce che il contatto del minore con persone appartenenti al mondo della giustizia avvenga sotto l’egida dell’esperto, ma, per di più, si rende tale meccanismo obbligatorio nella fase, spesso piuttosto lunga, che precede l’avvio del processo23_.

La presenza dell'esperto al colloquio è solo uno dei tasselli di un assetto di garanzie più articolato dalla Convenzione di Lanzarote, 23 P. De Martino, Legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote e tutela dei minori vittime del reato durante le indagini preliminari: brevi considerazioni alla luce della nuova Direttiva 2012/29/UE, 9 gennaio 2013, www.dirittopenalecontemporaneo.it

la quale all'art. 35, reca il catalogo di interventi a protezione dei minorenni:

a) i colloqui con il bambino abbiano luogo senza alcun ritardo ingiustificato, dopo che i fatti siano stati segnalati alle autorità competenti;

b) i colloqui con il bambino abbiano luogo, ove opportuno, presso locali concepiti o adattati a tale scopo;

c) i colloqui con il bambino vengano condotti da professionisti addestrati a questo scopo;

d) nei limiti del possibile e, ove opportuno, il bambino sia sempre sentito dalle stesse persone;

e) il numero dei colloqui sia limitato al minimo strettamente necessario nel corso del procedimento penale;

f) il bambino possa essere accompagnato dal suo rappresentante legale.

L’art. 35 della Convenzione di Lanzarote prevede inoltre, al secondo comma, che i colloqui con la vittima o bambino testimone dei fatti, siano oggetto di registrazioni audiovisive, e tali registrazioni possano essere accettate come prova durante il procedimento penale.

Il nostro legislatore non ha ottemperato a tutto il disposto convenzionale anzi, in riferimento a questo catalogo, il legislatore sembra aver operato una selezione, dando attuazione soltanto al punto che prevede l’assistenza di un esperto durante i colloqui con il minore e non prevedendo l'obbligatorietà di una modalità procedurale che riveste, a parere degli esperti della testimonianza del minore, importanza fondamentale: la videoregistrazione del colloquio. Ad oggi, purtroppo, tale regola non può dirsi obbligatoria in tutti i casi di ascolto del minore: essa è prevista come modalità obbligatoria solo per l’audizione del minore vittima di “reati

sessuali” in incidente probatorio (art. 398 comma 5-bis c.p.p.: «le dichiarazioni testimoniali debbono essere documentate integralmente con mezzi di produzione fonografica o audiovisiva»), mentre rimane una modalità facoltativa per l’audizione dibattimentale (art. 498 comma 4-bis c.p.p.: «Si applicano se una parte lo richiede ovvero se il presidente lo ritiene necessario, le modalità di cui all’art. 398 comma 5-bis c.p.p.»).

Nessuna forma di videoregistrazione è previsto per l’audizione del minore durante la fase delle indagini preliminari, momento delicatissimo e, come si è già detto, spesso determinante per l’esito del processo, ove viene lasciata all’assoluta discrezionalità o sensibilità del singolo pubblico ministero o della polizia giudiziaria la scelta della modalità di documentazione dell’audizione.

Questa mancanza è stata dalla dottrina24 _{molto criticata, poiché si}

ritene che, dalla visione della videoregistrazione dell’esame del ragazzo, sia comunque possibile pervenire ad un giudizio circa le modalità, corrette o suggestive, con cui è stato condotto l'esame. La legge italiana non ha attuato neanche la previsione della possibilità di contenere il numero delle audizioni del minore, esposto spesso, per la raccolta di sommarie informazioni, a più colloqui, alla quantità dei quali, teoricamente non vi è limite e che possono essere tenuti da più soggetti (inclusi i difensori), ciascuno più di una volta nell'arco del procedimento. Si sottolinea, inoltre, il fatto che tali audizioni, anche se effettuate avvalendosi di esperti, 24 C.Cesari, Il minore informato si fatti nella legge n.172/2012, pag. 174; C. Santoriello, La presenza dell'esperto nell'esame testimoniale del minore: dalla Convenzione Lanzarote alla confusione del legislatore italiano, in Arch. pen., rivista on-line, 2013, n.2, pag. 16-17; S. Recchione, Le dichiarazioni del minore dopo la ratifica della Convenzione Lanzarote, 8 marzo 2013, pag. 20, in www.dirittopenalecontemporaneo.it; A.M. Capitta, Legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote, cit., pag .8, sostiene che a tutela della serenità del minore, la legge avrebbe dovuto anche prevedere l'uso di vetro specchio unidirezionale.

non sono meno vessatorie: la rievocazione ripetuta di fatti dolorosi produce stress di per sé; cosicché l'intento della norma della Convenzione, di evitare al bambino la ripetizione seriale di un racconto angosciante, non può dirsi raggiunta con la legge n. 172/201225_.