Anche nell’ambito della tutela della professionalità è ammesso il ricorso al provvedimento cautelare d’urgenza previsto all’art. 700 del codice di procedura civile165. Come in ogni altro caso, al fine dell’emanazione di un provvedimento cautelare, serve la sussistenza dei presupposti giuridici necessari e cioè il fumus boni iuris e il
periculum in mora. Il primo requisito deve riguardare la presunta
illegittimità dell’atto datoriale di dequalificazione, il secondo invece attiene al concreto stato di pericolo che può colpire sia il bene dignità che il bene professionalità del lavoratore. Non basterà quindi un astratto riferimento ad una situazione di pericolo ma servirà che concretamente, e in riferimento alla specifica situazione, il pericolo sia comprovato166. La necessità di concretizzare il pericolo si spiega bene in relazione agli interessi tutelati: per quanto riguarda la professionalità, questa non è lesa irrimediabilmente da qualsiasi atto per il tempo occorrente per fare un processo, poiché sono molti i casi di sospensione del rapporto di lavoro per periodi prolungati che non
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Art. 700 c.p.c. “fuori dai casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di ritenere che, durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza,che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”
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necessariamente comportano una perdita di professionalità(pensiamo per esempio alla malattia, o alla maternità o alle altre ipotesi di sospensione di lavoro). Per quanto concerne invece la dignità del lavoratore, risulta evidente che non tutti gli atti datoriali di spostamento a mansioni inferiori porteranno una sua sicura lesione: soltanto gli spostamenti a mansioni la cui differenza è sentita come molto forte e umiliante ricadranno tra quelli che giustificano l’esistenza di un periculum in mora. Se invece il lavoratore riesce concretamente a dimostrare l’esistenza del pericolo, allora il giudice del lavoro potrà emettere un provvedimento di carattere provvisorio167. Il ricorso ad uno strumento come quello ex art. 700 c.p.c. comporta la sospensione dell’efficacia dell’atto datoriale, in attesa che il giudizio di merito accerti la sua reale illegittimità. La sospensione degli effetti dell’atto comporta anche una tutela maggiore per il lavoratore che ha agito in via di autotutela poiché il suo comportamento risulta comunque sorretto da un provvedimento giurisdizionale. Altri dubbi interpretativi riguardano il contenuto del provvedimento d’urgenza: nulla quaestio per quelli con contenuto sospensivo ma tutti gli altri portano con sé il problema dell’incoercibilità degli obblighi168
: se la misura cautelare prevedesse ad esempio, oltre che alla sospensione dell’atto di modifica delle mansioni, anche il ritorno alle mansioni precedenti, si incontrerebbe il problema dell’incoercibilità di questo tipo di obblighi(di fare o di non fare) tipicamente infungibili. Nel nostro ordinamento infatti mancano sia tecniche di esecuzione diretta che indiretta degli obblighi infungibili, visto che l’art. 388,2°c del c.p. punisce solo l’elusione dell’esecuzione di un provvedimento cautelare. Quindi se manca nella pratica la possibilità di obbligare ad eseguire questo tipo di misure
167 Pensiamo al caso di una giornalista la cui esclusione dal lavoro potrebbe compromettere la carriera in termini di immagine professionale oppure al caso di un informatico che si vede adibito a mansioni inferiori con un danno alla sua professionalità che si caratterizza per essere in costante mutamento e miglioramento. 168 A.V
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cautelari, anche la stessa misura cautelare, se emessa, perde di senso, poiché nel procedimento cautelare, cognizione ed esecuzione non possono esser tenuti distinti169:il procedimento cautelare, infatti, si distingue per essere di carattere misto di cognizione e di esecuzione poiché il giudice, in un unico procedimento, conosce ed esegue quanto stabilito. Ecco perché la struttura del procedimento cautelare ne indica pure la funzione, che è realmente compiuta se viene data piena attuazione alla cautela disposta170. Per una parte della dottrina però, l’unitarietà del procedimento cautelare è un fattore contestabile in quanto vi sarebbe una differenza insuperabile tra la fase di accertamento e quella attuativa, che ben si riscontrerebbe nei casi in cui l’intimato adempia autonomamente oppure, più in generale, se si considera che c’è bisogno di un’ulteriore intervento rispetto a quello che concede la cautela, che serve per adeguare la realtà al precetto qui contenuto.171 Questa dottrina però ha avuto poco seguito considerando che nella realtà delle cose, esistono casi in cui l’effettiva impossibilità di esecuzione diretta o indiretta della misura cautelare, arriva a mettere in dubbio il senso stesso dello strumento. Fatte queste considerazioni, vi è comunque chi giunge a considerare la tutela cautelare nel caso di prestazioni di fare infungibili, uno strumento comunque utile poiché risulterebbe idonea a provocare un adempimento spontaneo da parte del soggetto obbligato. Per quello che però ci riguarda, e cioè la richiesta di provvedimento cautelare in caso di demansionamento, l’unico provvedimento cautelare che può produrre i risultati richiesti, in presenza di un concreto periculum, è quello sospensivo degli effetti dell’atto datoriale, in attesa della definizione del giudizio. Inoltre, la sospensione degli effetti mette al sicuro il lavoratore che volesse agire autotutelandosi e quindi volesse non dar seguito all’ordine datoriale: se dal successivo giudizio di
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PISANI, op. cit. pag 226; VALLEBONA , op. cit. p. 79 170
LIEBMAN, unità del procedimento cautelare, in riv. Dir. Proc.1954,I,248 171 F.P.L
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merito dovesse derivare la legittimità dell’atto datoriale, il lavoratore non sarà comunque licenziabile per inadempimento contrattuale in quanto, il suo comportamento era sorretto da un atto giurisdizionale. Viceversa, il lavoratore potrebbe anche essere licenziato perché sarebbe responsabile di aver rifiutato illegittimamente uno spostamento di mansioni legittimo.