2.1. - Sistema di pagamento.
Secondo quanto riferito dalla BCE nei vari documenti in precedenza analizzati, la pericolosità degli schemi di valute virtuali è legata al loro
102
collegamento con l’economia reale, che aumenta con il diffondersi dell’utilizzo di tali schemi. La connessione con l’economia reale è data da due fattori, il primo è il flusso di valute virtuali circolanti, cioè che vengono utilizzate per lo scambio di beni e servizi alternativamente alla valuta fiat; il secondo è la quantità di moneta a corso legale scambiata con valute virtuali, normalmente mediante exchanger.
Per quanto riguarda il primo aspetto, si tratta dell’utilizzo delle valute virtuali, principalmente del Bitcoin, come mezzo di pagamento (o mezzo di scambio se si vuole recepire l’ultima indicazione della
BCE137). Il sistema Bitcoin rappresenta una rivoluzione del normale
sistema dei pagamenti. Emerge un concetto di fiducia diverso da quello su cui si basano oggi le tradizionali transazioni; non più la fiducia in un intermediario terzo e garante della correttezza dell’esecuzione della transazione, ma una fiducia nel sistema di validazione crittografico e distribuito, basato sulla Blockchain (fiducia nell’algoritmo). La BCE ci ha fornito una definizione di sistema di pagamento: un insieme di strumenti, procedure e regole per il trasferimento di fondi tra i partecipanti al sistema. Normalmente alla base vi è un accordo tra gli utenti e il gestore del sistema, e i fondi vengono trasferiti tramite
un’infrastruttura tecnica concordata.138
Anche considerandosi gli schemi di valute virtuali come mezzi di scambio, più che come mezzi di pagamento, la questione non muta, nel senso che queste nuove tecnologie sono rilevanti come nuovo sistema di trasferimento e immagazzinamento di informazioni sotto forma di valuta virtuale. Per transazione si intende uno scambio di valuta virtuale da un utente ad un altro, registrato sulla Blockchain (poi se tale scambio assume efficacia solutoria dipende da una convenzione delle parti).
Come avviene un transazione in Bitcoin? Qualora un utente non possegga un portafoglio elettronico, il primo passo è aprire un
137
Vedi capitolo 2, paragrafo 2.7.
138
103
portafoglio elettronico (hardware, online, o su dispositivo tipo smartphone) ed acquistarne qualche unità o frazione. Il sistema più diffuso per acquistare bitcoin è rappresentato dagli exchanger, ma in alternativa si possono acquistare direttamente da un utente che ne sia in possesso (altro modo sarebbe svolgere attività di mining ma si tratta di un’attività complessa e che richiede investimenti importanti in apparecchiature informatiche e risorse energetiche). Una volta acquistata la quantità di bitcoin necessaria, trovato l’accordo con il venditore del bene o del servizio richiesto, la transazione può avvenire direttamente tra le due parti (il compratore invia all’indirizzo bitcoin del
venditore la quantità predefinita di cripto-valuta139); in questo caso vi è
una totale assenza di intermediari e le commissioni pagate sono nulle o una percentuale molto bassa dell’importo della transazione. Altrimenti si possono utilizzare applicazioni che facilitano ed intermediano lo scambio di bitcoin. Esistono applicazioni che permettono ai rivenditori di ricevere pagamenti in bitcoin e che ne scambiano simultaneamente il valore in valuta fiat; in questo modo lo scontrino è in euro e si evitano problemi fiscali e pericoli di immagazzinamento di grosse quantità di cripto-valuta (esposte al rischio dell’alta volatilità). Queste applicazioni
(come Bitpay140) permettono al compratore di effettuare l’acquisto
tramite scansionamento del QR code141 (codice QR) del prodotto che si
vuole acquistare con il proprio smartphone, e al venditore di ricevere il pagamento convertito in valuta fiat. Utilizzando queste piattaforme
139
I.e. firma digitalmente con la chiave pubblica del destinatario la quantità di bitcoin che vuole trasferire e che è in suo possesso perché a sua volta è stato beneficiario di una transazione precedente.
140 https://bitpay.com/
141 Il code QR è definito così da Wikipedia: “Un codice QR (in inglese QR Code,
abbreviazione di Quick Response Code) è un codice a barre bidimensionale (o codice 2D), ossia a matrice, composto da moduli neri disposti all'interno di uno schema di forma quadrata. Viene impiegato per memorizzare informazioni generalmente destinate a essere lette tramite un telefono cellulare o uno smartphone. In un solo crittogramma possono essere contenuti fino a 7.089 caratteri numerici o 4.296 alfanumerici” (https://it.wikipedia.org/wiki/Codice_QR). Tramite la scansione del codice QR viene letto il codice alfanumerico dell’indirizzo bitcoin di chi riceve il pagamento,e l’applicazione effettua la transazione utilizzando bitcoin dell’utente che lo effettua.
104
vengono pagate commissioni ai fornitori di tali servizi, commissioni che sono comunque inferiori a quelle pagate ai fornitori di servizi di pagamento tradizionali. Quindi diciamo che la disintermediazione è potenziale; nei pagamenti al dettaglio spesso gli esercizi commerciali si affidano a fornitori di servizi particolari per facilitare l’accettazione di cripto-valuta.
Come più volte ricordato, le transazioni, una volta validate, sono irreversibili, quindi in caso di inadempimento della prestazione del venditore o in caso di altri vizi che inficiano un contratto di compravendita, il compratore si dovrà affidare a strumenti di tutela al di fuori del sistema Bitcoin. Ci sono dei sistemi di deposito che congelano il pagamento fino alla verifica da parte del compratore sull’idoneità della prestazione del venditore, ma questo meccanismo necessita di una piattaforma, quindi di un intermediario, che gestisca gli scambi; inoltre, si rallenta la fase di liquidazione facendo venire meno uno degli aspetti positivi delle valute virtuali, cioè la velocità di regolamento di un pagamento.
D’altra parte, l’attivazione di una tutela giudiziale richiede la conoscenza della controparte, cosa non sempre banale in un sistema di pseudo-anonimato. Per gli acquisti online sarebbero necessarie una rete di utenti registrati, i cui dati siano rintracciabili, o quantomeno piattaforme che gestiscano gli scambi, come siti di vendita o aziende di commercio elettronico, per poter usufruire di tutele legali e poter richiedere eventuali risarcimenti. Per una diffusione capillare delle valute virtuali per il commercio al dettaglio è necessario lo sviluppo di un ecosistema sicuro e regolamentato a dovere, di servizi che ne
facilitino e permettano il funzionamento142.
2.2. - Piattaforme di exchange.
142
Il primo passo in questa direzione è stato fatto con il Decreto legislativo n.90/2017, vedi capitolo 2, paragrafo 3.5.
105
Per quanto riguarda, invece, il flusso di moneta legale scambiata con cripto-valute, i principali attori sono le piattaforme di exchange. I prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale sono definiti all’articolo 1, comma 2, lettera ff) del decreto legislativo 21 Novembre 2007, n. 231 (modificato dal decreto legislativo 25 Maggio 2017, n. 90 in attuazione della IVAMLD) come “ ogni persona fisica o giuridica che fornisce a terzi, a titolo professionale, servizi funzionali all’utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da ovvero in valute aventi corso legale”. Gli exchanger sono le piattaforme che si occupano della conversione di valute virtuali da ovvero in valute aventi corso legale. Tramite queste piattaforme gli utenti possono acquistare cripto-valuta da chi ne è in possesso e sia intenzionato a vendere. Praticamente queste piattaforme sono intermediari che connettono gli ordini di acquisto e di vendita presenti
sul mercato mondiale, dietro versamento di una commissione143.
Per poter usufruire del servizio bisogna aprire un account sulla piattaforma: a tal fine vengono richiesti i dati anagrafici (anche la fotocopia della carta d’identità) perché queste aziende devono sottostare
alla normativa anti-riciclaggio144; successivamente si deve caricare il
proprio account con il quantitativo desiderato di valuta fiat tramite bonifico, carta di credito o altre forme di pagamento (ogni piattaforma ha le proprie condizioni d’uso) ed infine effettuare l’ordine di acquisto della quantità, anche una frazione, di cripto-valuta che si intende acquistare. Se poi si vuole spostare la valuta virtuale acquistata dall’account sulla piattaforma al proprio portafoglio elettronico si dovrà effettuare un ritiro (Withdrawl) della cripto-valuta verso l’indirizzo prescelto. Tutte queste operazioni generalmente sono effettuate dietro
versamento di una commissione alla piattaforma utilizzata.
Normalmente le piattaforme ricevono gli ordini di acquisto e di vendita
143
Vedi https://www.camera-consob.it/finanza/criptovalute/come-investire-in-bitcoin/
144
106
dagli utenti che le utilizzano; quando l’offerta al prezzo stabilito da un utente incontra il prezzo della domanda di un altro utente, la piattaforma effettua lo scambio; possono anche esserci piattaforme che eseguono le negoziazioni in contropartita diretta.
2.3. - Mercati finanziari.
Già si è detto della relazione tra le cripto-valute e i mercati finanziari, con riguardo alla riserva di attività e alla funzione di investimento che possono avere le valute virtuali (che si possono apprezzare e far
guadagnare chi le acquista)145.
Esistono, però, altri collegamenti tra questi due mondi. In primis si rileva possibilità di investire in opzioni binarie o contracts for difference (CFD) sui Bitcoin (e le altre cripto-valute) e secondariamente la possibilità, aperta nel 2017, di sottoscrivere future sui bitcoin o altre valute virtuali. Si tratta di strumenti finanziari derivati che hanno come sottostante il valore delle valute virtuali e che per questo sono intermediate da broker autorizzati.
Le opzioni binarie sono utilizzate da tempo dagli investitori per speculare sui bitcoin grazie alla loro elevata volatilità. Sono definite dalla Consob, in una comunicazione del 7 Febbraio 2017 a tutela dei risparmiatori sui rischi legati ad investimenti in CFD e opzioni binarie, come “contratti che assicurano il pagamento di un importo predeterminato se l'evento (per esempio, raggiungimento di un determinato livello del prezzo di un'azione o del rapporto di cambio fra due valute) si verifica entro una predeterminata scadenza temporale. Se l'evento non si verifica si perde tutta la somma investita”146. La struttura è quella di una scommessa caratterizzata per la brevissima durata del termine.
145 Vedi capitolo 3, paragrafo 1.4.
146 http://www.consob.it/web/area-pubblica/dettaglio-news/-
/asset_publisher/qjVSo44Lk1fI/content/comunicazione-consob-a-tutela-dei- risparmiatori-sui-rischi-legati-a-investimenti-in-cfd-e-opzioni-binarie/10194
107
I CFD invece sono definiti dalla stessa comunicazione come “contratti tra un intermediario ed un investitore con i quali ciascuna parte si impegna a pagare all'altra la differenza tra il valore attuale di un determinato bene (azioni, valute, merci, indici finanziari, ecc.) e il valore che lo stesso bene avrà in futuro. Una volta aperta una posizione in CFD, l'investitore in qualsiasi momento può chiuderla versando o incassando il differenziale.” Si tratta di prodotti c.d. a leva finanziaria, ossia gli investitori possono assumere posizioni sul bene sottostante versando solamente una minima parte (“margine iniziale”) del valore della posizione assunta, a seconda dell’andamento del sottostante possono essere richieste ulteriori somme (“margini aggiuntivi”) e il risultato finale dell’operazione, sia perdita che guadagno, può essere superiore all’importo versato inizialmente (“effetto leva”).
La Consob rileva come questi tipi di investimenti non siano adatti alla maggior parte dei consumatori (per questo ha ritenuto necessario pubblicare una comunicazione a riguardo), raccomandando di valutare attentamente le caratteristiche di questi strumenti e i rischi connessi prima di procedere ad avviare ogni tipo di operazione; raccomanda inoltre di accertarsi che il soggetto offerente sia autorizzato ad operare in Italia.
L’11 Dicembre 2017 è stato quotato sulla borsa di Chicago, il Chicago Board Option Exchange (CBOE), il primo future con sottostante bitcoin. “Si è trattato di un evento epocale, dato che uno dei più importanti mercati regolamentati al mondo ha accettato la negoziazione di contratti futures su valute virtuali.”147 In questo modo gli investitori possono acquistare ad un prezzo certo un bitcoin che riceverà in una data futura. Sulla scia di questa decisione e dell’euforia generale, una settimana dopo anche la piattaforma telematica concorrente alla CBOE
147 Paletta A., “Servizi in Bitcoin e valute virtuali regolamentati dal Ministero
dell’Economia e delle Finanze”, Diritto24, Il Sole 24 Ore, in http://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/dirittoCivile/2017-12-18/servizi-bitcoin-e- valute-virtuali-regolamentati-ministero-economia-e-finanze-114851.php?preview=true
108
sulla stessa piazza, Chicago Mercantile Exchange, ha lanciato il suo future sui bitcoin.
Questa apertura rappresenta un passo in avanti ulteriore nella direzione della strutturazione del mercato delle valute virtuali, che attualmente si limita a piattaforme non ufficiali, e che potrebbe portare ad una stabilizzazione maggiore del loro valore; secondo alcuni questo avvenimento è stato visto come “tacita approvazione del settore nel suo insieme: gli asset digitali sono ormai mainstream”148.
2.4. - Initial Coin Offering
Sfruttando l’esplosione del fenomeno Bitcoin e la sua diffusione esponenziale, da qualche anno diverse società hanno incominciato a raccogliere finanziamenti dal pubblico tramite un nuovo strumento chiamato Initial Coin Offering (ICO) traducibile come “offerta iniziale di monete”. In pratica tramite questo sistema alcuni soggetti, solitamente startup, propongono un nuovo progetto al pubblico (normalmente relativo allo sviluppo di nuovi servizi collegati alla Blockchain, a cripto-valute, o Smart contracts); gli investitori valutano la bontà del progetto e, se decidono di investire, trasferiscono ai suoi promotori (secondo le modalità previste dallo stesso) un determinato
quantitativo di valuta fiat o di altre cripto-valute, come Ether149o
bitcoin. In cambio i promotori offrono unità di nuova valuta, i cc.dd. token, i quali attribuiscono diverse facoltà a seconda della singola ICO e del singolo progetto.
148 Così ha commentato Charles Hayter, CEO della piattaforma CryptoCompare, a
Reuters (agenzia di stampa britannica), citato da Soldavini P., “Arrivano i futures su bitcoin: via libera dell’authority USA”, Il Sole 24Ore, Finanza e Mercati, Dossier “Criptovalute: bitcoin e le altre, 1 Dicembre 2017, in http://www.ilsole24ore.com/art/finanza-e-mercati/2017-12-01/arrivano-futures- bitcoin-via-libera-dell-authority-usa-175146.shtml?uuid=AEKiNnLD
149
109
Secondo la descrizione fornita dall’ESMA in una dichiarazione di
allerta agli investitori del 13 Novembre 2017150, alcune monete o token
possono servire ad acquistare o ad avere accesso ad un servizio o ad un prodotto che l’emittente sviluppa usando i proventi della ICO; altre forniscono diritti di voto o quote dei futuri guadagni dell’azienda emittente. Alcune di queste possono essere vere e proprie cripto-valute, scambiabili per valute fiat o altre valute virtuali, altre no. Tipicamente le monete o i token in questione sono creati e distribuiti usando una DLT o Blockchain; gli investitori, normalmente, non devono avere requisiti specifici, oltre all’accesso ad internet. In cambio del contributo versato, gli investitori ricevono una certa quantità di monete o token, in una maniera simile alle operazioni “pronti contro termine”: “l’investitore, infatti, versa a favore del progetto una certa quantità di Bitcoin, Ethereum o altra valuta digitale (pronti) e, alla scadenza della ICO (termine), ricever l’entità di nuova criptovaluta immessa sul mercato, proporzionale al finanziamento effettuato. Il successo dell’investimento è necessariamente legato all’andamento del valore della nuova criptomoneta sul mercato di riferimento”151.
Semplificando, quindi a titolo descrittivo, questa operazione può essere considerata come una sorta di ibrido tra una Offerta Pubblica di Acquisto (OPA) e un crowdfinding. Del primo strumento di finanziamento condivide la caratteristica di ricevere fondi in cambio di uno strumento particolare, che nell’OPA sono azioni di nuova emissione e nell’ICO sono token, differenziandosi per la sostanza dello strumento attribuito e per le modalità di attribuzione dello stesso, con la conseguenza che non si debbono applicare le disposizioni previste per le OPA e che non si diventa soci della società promotrice. Mentre con il crowdfinding condivide l’aspetto del finanziamento di un progetto verso
150 ESMA50-157-829 , “ESMA alerts investors to the high risks of Initial Coin
Offering (ICOs)”, 13 Novembre 2017
151
Vedi l’articolo sulle ICO del sito web camera-consob.it (https://www.camera- consob.it/finanza/criptovalute/initial-coin-offering/)
110
il quale si nutrono sentimenti particolari (solitamente nel crowdfinding si prova simpatia o empatia per il progetto, mentre per le ICO si crede che il progetto possa funzionare) ed il fatto che non si diventa soci della startup promotrice del progetto; la differenza, evidente, è che in caso di ICO si entra in possesso di token, mentre per il crowdfinding non si riceve in cambio nulla tendenzialmente, e questo trasforma una ICO in una forma di investimento per chi decide di fornire apporti finanziari. Stante la diffusione di questo fenomeno, l’ESMA il 13 Novembre 2017 ha pubblicato due dichiarazioni di allerta, una nei confronti degli
operatori coinvolti in ICO152, e l’altra nei confronti degli investitori,
sopracitata. Nella prima l’ESMA raccomanda ai soggetti coinvolti di assicurarsi che l’attività svolta non ricada nell’ambito di applicazione della regolamentazione comunitaria; poiché qualora l’attività vi rientrasse e tali soggetti non agissero secondo le norme previste, ciò costituirebbe violazione sanzionabile. Secondo l’ESMA, a seconda della struttura, una ICO può non ricadere nello spazio regolamentato, ma qualora i token emessi, per le loro caratteristiche, rientrassero nella categoria degli strumenti finanziari, i soggetti coinvolti svolgerebbero un’attività di investimento regolamentata (piazzamento, scambio, consulenza su strumenti finanziari o gestione o commercializzazione di fondi di investimento collettivi, oltre che offerta al pubblico di titoli). È, quindi, onere delle aziende promotrici considerare il contesto normativo per non violare le norme comunitarie contenute nelle direttive e nei
regolamenti che disciplinano il settore153.
Nella seconda dichiarazione l’ESMA mette in allerta gli investitori circa l’elevato rischio di perdere i fondi investiti, in quanto le ICOs sono considerate investimenti altamente rischiosi e speculativi. Questo perché
152 ESMA 50-157-828, “ESMA alerts firms involved in Initial Coin Offering (ICOs) to
the need to meet regulatory requirements”, 13 Novembre 2017.
153 Nella dichiarazione vengono elencate, a titolo esemplificativo non tassativo, le
fonti comunitarie di riferimento. 1) Prospectus Directive; 2) The Market in Financial Instruments Directive; 3) Alternative Investment Fund Managers Directive; 4) Fourth Anti-Money Laundery Directive.
111
il prezzo delle monete o token è molto volatile e gli investitori potrebbero non riscattarlo per molto tempo, non sono garantite opzioni di uscita (exit option). Altro rischio è individuato nella possibilità che le ICOs, in virtù delle loro caratteristiche individuali, non rientrino nell’ambito di applicazione della normativa comunitaria di settore, impedendo agli investitori di beneficiare della protezione fornita da tali leggi, oltre che essere esposti al rischio di frodi o riciclaggio di denaro o finanziamento al terrorismo. Inoltre le informazioni reperibili, in assenza di obblighi di trasparenza, potrebbero essere inadeguate o addirittura fuorvianti, poiché l’unica fonte di conoscenza è il progetto (white paper) che è redatto dai promotori.
In seguito a queste dichiarazioni dell’ESMA, il 4 Dicembre 2017 la
CONSOB ha pubblicato un Avviso ai Risparmiatori154 per renderli
edotti delle problematiche sviluppate dalla autorità europea.
3. - Bitcoin e diritto societario
3.1. – Conferibilità.
“Le società sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di tre elementi: a) i conferimenti dei soci; b) l’esercizio in comune di un attivit economica (c.d. scopo mezzo); c) lo scopo di divisione degli utili (c.d. scopo fine)”.155 In questa sede risulta interessante approfondire il rapporto tra bitcoin (ma anche altre valute virtuali) e i conferimenti societari, questione spigolosa e non ancora disciplinata dal legislatore.
La funzione dei conferimenti è quella di formare il capitale sociale (CS), necessario per lo svolgimento dell’attività; capitale che i soci destinano stabilmente all’esercizio d’impresa esponendosi al rischio di perdere il
154 CONSOB “Consob informa” del 4 Dicembre 2017 (http://www.consob.it/web/area-
pubblica/avvisi-ai-risparmiatori/documenti/tutela/esma/2017/ct20171204_esma.htm).
155
Campobasso G.F. “Diritto commerciale 2, diritto delle società”, nona edizione, a cura di Campobasso M, Torino, 2015, p.5.
112
valore del conferimento versato (rischio d’impresa; infatti si parla anche di capitale di rischio). Il CS, a differenza dell’attivo patrimoniale (garanzia patrimoniale generica per i creditori), è un valore storico, per variare il quale è necessario modificare l’atto costitutivo. Le principali funzioni del CS sono quella “vincolistica”, cioè i soci sono vincolati a non distrarre dall’impresa attività patrimoniali superiori al valore del CS; e la funzione “organizzativa”, ossia il CS è parametro di riferimento per varie attività di gestione societaria, nel senso che in base a questo si calcolano gli utili o le perdite al termine dell’esercizio, oppure rileva come base di misurazione per attività amministrative (come il diritto di voto) o patrimoniali (come il diritto agli utili). Per quanto riguarda
l’oggetto dei conferimenti, dal tenore letterale dell’art.2247 c.c.156
si rileva che è possibile conferire genericamente beni o servizi, poi la disciplina dei singoli tipi di società specifica nel dettaglio che cosa può formare oggetto di conferimento.
Per le società di persone non vi sono preclusioni all’oggetto del conferimento dei soci, che può consistere in ogni entità, bene o servizio,