Richiamando quanto esposto nel primo capitolo, specificamente nella
parte dedicata agli Smart Contract189, possiamo definire questo tipo di
tecnologia come composta da protocolli informatici, programmabili, capaci di eseguire automaticamente i termini ivi codificati al verificarsi di eventi-condizione (trigger point) predefiniti ed altrettanto ivi codificati. In sostanza, utilizzandosi lo schema “se x, allora y”, si possono scrivere in codice matematico-informatico le informazioni relative a beni o servizi e prevedere che, al verificarsi di una condizione (che ad esempio può essere il pagamento del prezzo), si verifichi una certa conseguenza (per esempio il rilascio di una licenza, di un software o di altro bene o servizio); il tutto utilizzando una Blockchain di supporto che si occupi della registrazione dello smart contract, prima, dell’esecuzione dell’accordo nei termini stabiliti e che registri permanentemente quanto accaduto, poi.
Questo sistema di contrattazione, sviluppatosi grazie a piattaforme di supporto (come Ethereum), rappresenta un’ennesima sfida per i regolatori mondiali, sfida che segue a ruota quella non ancora vinta relativa alle cripto-valute.
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È opinione comune190 che questi “contratti intelligenti” non
rappresentino di per se stessi un contratto legalmente inteso, quanto, piuttosto, un canale per trovare un accordo che si occupi della fase di
esecuzione di tale accordo. Un po’ come per i contratti per adesione191
che rappresentano una particolare forma di incontro tra due volontà e che, in presenza delle condizioni previste per legge, permettono il perfezionamento di un contratto legalmente inteso, anche per questi nuovi strumenti vale lo stesso ragionamento: in presenza dei requisiti previsti dal codice civile due parti possono regolare un rapporto contrattuale tramite un canale particolare, lo smart contract, costituendo un contratto vero e proprio. L’affinità è solo metodica, cioè anche un contratto per adesione non è che un canale per il perfezionamento di un contratto, nulla toglie che le parti possano contrattare normalmente senza usufruire di tale strumento per raggiungere un accordo e perfezionare un contratto, così per gli smart contract le parti possono liberamente decidere di regolare il loro rapporto giuridico patrimoniale senza l’utilizzo di tale strumento.
Non si può negare che in presenza di un accordo tra più parti che regola
o estingue tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321 c.c.192),
oltre che in presenza degli altri requisiti previsti dall’art. 1325 c.c. (la causa, l’oggetto e la forma quando prevista dalla legge a pena di nullità) ci si trovi in presenza di un contratto legalmente inteso. Poi, che le parti decidano di regolare la fase di stipulazione e di esecuzione dell’accordo con un particolare strumento, lo smart contract, questo non rappresenta altro che una manifestazione della autonomia contrattuale delle parti che non inficia la qualificazione giuridica dell’accordo in questione.
190 Cuccuru P., “Beyond bitcoin: an early overview on smart contracts”, International
Journal of Law and Information Technology, 2017, 25, pp. 179- 195.
191 Un contratto è qualificabile "per adesione" solo quando sia destinato a regolare una
serie indefinita di rapporti e sia stato predisposto unilateralmente da un contraente. Ne consegue che tale ipotesi non ricorre quando risulta che il negozio è stato concluso mediante trattative intercorse tra le parti.
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“Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”
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Chiaramente una volta raggiunto l’accordo, previsti i termini (condizioni e conseguenze), tradotti in codice per predisporre lo smart contract, e lanciato sulla Blockchain, si incontrano difficoltà di applicazione di tutta la disciplina relativa ai contratti, perché a prescindere da cause modificative o di invalidità della vicenda contrattuale, a seguito della verificazione della condizione, la Blockchain esegue automaticamente e irreversibilmente la conseguenza prevista, dato che lo smart contract è vincolato esclusivamente dal codice, dal protocollo che lo costituisce (un po’ come quando acquistiamo un bene ad un distributore automatico ma commettiamo un errore di digitazione e ne acquistiamo uno differente da quello voluto, non abbiamo modo di bloccare l’operazione una volta che il distributore abbia incominciato ad erogare il servizio prescelto, seppur erroneamente).
Più che in sede di qualificazione giuridica, la difficoltà risiede nell’adeguamento delle fattispecie normative previste in materia contrattuale ad un fenomeno del tutto particolare ed innovativo come quello degli smart contract. Difficoltà dovute, appunto, alle particolari caratteristiche di questi strumenti che necessitano di operazioni ermeneutiche di adeguamento delle norme previste per i contratti e che magari, laddove divenissero diffusi su larga scala, necessiterebbero di un intervento del legislatore per regolarne tutti gli aspetti e tutelare tutti i soggetti. A partire dalla difficoltà di un giudice di intervenire efficacemente in una controversia, fino ad arrivare alla tutela di un contraente debole, stante l’elevata tecnicità di questi genere di accordi e data l’irreversibilità della sua esecuzione.
Riassumendo, questi strumenti costituiscono un canale per l’esecuzione di accordi raggiunti online, non il vero e proprio accordo in sé. Consideriamo, ad esempio, un caso di acquisto di una proprietà intellettuale, la concessione di un diritto o il trasferimento di informazioni. La parte A crea lo smart contract al quale è legato il
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termine “x”, cioè la proprietà intellettuale/ la concessione del diritto/ le informazioni, programmando che “x” deve essere rilasciato al verificarsi di certe condizioni, all’adempimento della prestazione “y” determinata (ad esempio il pagamento di un certo corrispettivo), e lo lancia sulla Blockchain. Qualora una parte B desideri di acquisire tale proprietà intellettuale/diritto o ottenere tali informazioni, dovrà adempiere alla prestazione “y” tramite il protocollo dello smart contract. A questo punto l’algoritmo dello smart contract rilascerà automaticamente “x” alla parte B e trasferirà “y” alla parte A, eliminando i ritardi e le liti per inadempimento. Una volta che l’obbligazione “y” è adempiuta dalla parte B, il protocollo informatico (l’algoritmo, il codice) adempie automaticamente la prestazione “x”
della controparte A193. Si tratta di un accordo “tutto o niente”, non vi è
spazio per una zona grigia.
È evidente la difficoltà di utilizzare tale strumento in compravendite quotidiane di merci o servizi reali, ma, considerando che i beni materiali stanno subendo un percorso di digitalizzazione tramite l’Internet of Things (IoT)194, e possono dunque essere controllati anche a distanza, si potrebbero predisporre smart contracts per gestire le consegne e le spedizioni di beni: l’algoritmo di funzionamento potrebbe essere programmato per pagare automaticamente il venditore quando il bene acquistato sia stato consegnato all’acquirente, il tutto monitorato
193 Cuccuru P., “Beyond bitcoin: an early overview on smart contracts”, International
Journal of Law and Information Technology, 2017, 25, pp. 179- 195.
194 Secondo quanto enunciato da Bennato D., professore di Sociologia dei processi
culturali e comunicativi e Sociologia dei media digitali all’Università di Catania, intervistato per La Stampa da Caffo A.,“L’espressione “Internet delle cose” indica una famiglia di tecnologie il cui scopo è rendere qualunque tipo di oggetto, anche senza una vocazione digitale, un dispositivo collegato ad internet, in grado di godere di tutte le caratteristiche che hanno gli oggetti nati per utilizzare la rete”. Lo scopo principale di tale collegamento alla rete permette due tipi di attività: monitoraggio e controllo. Ad esempio un lampione IoT potrebbe rivelare se la lampada è funzionante, e sarebbe controllabile a distanza. Vedi http://www.lastampa.it/2014/08/26/tecnologia/internet-degli-oggetti-l-delle-persone- non-sa-cosa-sia-nZwZW48lypEmHcK92EGyZP/pagina.html
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digitalmente. Così altri tipi di contratti potrebbero essere regolati tramite un tale strumento, previa predisposizione di supporti adeguati.
Questi input, necessari per verificare l’adempimento della prestazione- condizione (trigger point), sono spesso forniti dai c.d. “Oracles”, ossia programmi informatici indipendenti che monitorano le informazioni al di fuori della Blockchain (come gli indici ufficiali di una Borsa, oppure il registro delle corriere) che “informano” lo smart contract collegato circa l’avvenuto adempimento della prestazione-condizione. La questione degli Oracle è di vitale importanza per un sistema del genere, tant’è che ci sono diverse società che si occupano di autenticazione
matematica delle informazioni reperite dagli Oracle, una di queste è
proprio Oraclize s.r.l.195.
2.1. - Potenziali benefici e svantaggi.
L’utilizzo di uno smart contract per regolare un accordo tra due o più parti potrebbe portare dei vantaggi sotto vari punti di vista, a fronte dei quali, però, non possono essere sottaciuti aspetti negativi tutt’altro che irrilevanti.
Anzitutto si potrebbero ridurre drasticamente i rischi di inadempimento dovuti alla volontà delle parti in fase di esecuzione, poiché, una volta che lo smart contract è lanciato nella Blockchain, l’esecuzione dell’accordo è automatica al verificarsi della condizione e la volontà della controparte non è più rilevante.
Inoltre si eviterebbe il rischio di chargeback fraud, ossia di frode posta in essere dal compratore che, dopo aver ricevuto la merce, chiede
195 Vedi capitolo 3, paragrafo 3. Esistono diversi tipi di Oracle. Un primo tipo si limita
a ricevere un’informazione da più di una parte non garantita, o parzialmente garantita, e ritiene verificata una informazione dopo un certo numero di riscontri (sistema decentralizzato di oracle). Oraclize, invece, utilizza un altro metodo che consiste nella verifica della bontà della informazione ricevuta da una certa fonte a seguito di una prova di autenticità, prova matematica e basata su un protocollo informatico, per fornire un grado di sicurezza maggiore. Per approfondimento su tale sistema vedi http://docs.oraclize.it/#general-concepts-oraclize-engine.
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all’emittente della carta di credito, con la quale ha eseguito il pagamento, di ricevere indietro la somma accreditata (riaddebito di quanto pagato). Questo tipo di frode è frequente in ambito di acquisti su internet e sarebbe scongiurata da una sistema come quello in esame, dove l’esecuzione automatica della prestazione è irreversibile.
Inoltre utilizzando un linguaggio informatico si eviterebbero possibili litigi relativi all’interpretazione dei termini, poiché il linguaggio matematico è considerato interpretabile univocamente e meno soggetto agli umori degli interpreti; in aggiunta ad un sistema di registrazione sicuro e immodificabile, rappresentato dalla Blockchain.
Più in generale, a livello di principio, questo tipo di contrattualistica si prefigge lo scopo di minimizzare, fin’anche eliminare, il contenzioso relativo alla fase di esecuzione; secondo alcuni questa tecnologia modificherà la pratica forense rendendo inutile l’assistenza legale per il contenzioso relativo alla fase di esecuzione di un contratto, perché
eliminerebbe in radice le ipotesi di inadempimento196.
Ad onor del vero, con riguardo a questa ultima considerazione, si può controbattere che pensare di eliminare del tutto il contenzioso relativo all’esecuzione del contratto risulta pura utopia, nel senso che in ogni caso quanto previsto in un codice dovrà scontrarsi con la realtà, con il bene o servizio reale concretamente oggetto dell’accordo che potrà presentare vizi o potrà non essere della qualità descritta in sede di accordo o comunque potrà risultare non idoneo all’utilizzo predeterminato; oppure una parte, legittimamente, potrebbe voler introdurre correzioni dell’accordo in casi particolari. Queste variabili possono valere anche per i beni informatici o digitali, che possono presentare peculiarità, caratteristiche qualitativamente diverse da quelle previste nell’accordo. Pensare di eliminare del tutto le tutele predisposte
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https://www.economyup.it/blog/come-la-blockchain-puo-sterminare-la- maggioranza-degli-avvocati-arricchendo-gli-altri/
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a favore dell’avente causa mi sembra irrealistico. Ciò non toglie che in talune situazioni, per determinati tipi di accordi, questa finalità possa essere raggiunta e si possa ridurre (non eliminare in assoluto) la litigiosità (ad esempio, nell’ambito dei mercati finanziari o di quello bancario, in relazione a prodotti standardizzati che possono essere scambiati tramite smart contracts, che risultino predisposti da soggetti controllati e soggetti a vigilanza adeguata). Sicuramente predisporre un sistema chiaro, trasparente e con regole ben precise può portare ad una riduzione del contenzioso relativo all’esecuzione di un accordo, e questo sarebbe un aspetto certamente positivo, senza però lasciarsi ammaliare da false promesse che trovano un ostacolo nella realtà delle vicende traslative e nella fantasia dei malintenzionati che potrebbero porre in essere frodi proprio mediante l’utilizzo di tali nuovi strumenti, celandosi dietro ad un codice, al protocollo.
In questo senso si riscontra una difficoltà di adeguamento della disciplina legale dei contratti a queste fattispecie, perché l’irreversibilità dell’adempimento dell’accordo ,una volta che la Blockchain ha eseguito la prestazione, tende ad ostacolare i normali mezzi previsti dal legislatore nei singoli casi e si mostra impermeabile ad un intervento di un giudice che voglia ripristinare uno status quo ante o annullare un accordo, senza dimenticare che il quasi-anonimato della controparte comporta un’ulteriore difficoltà (soprattutto per i contratti di compravendita tra sconosciuti o tra pseudonimi online).
Anche ammettendosi che si possa eliminare il contenzioso relativo alla fase dell’esecuzione, il guadagno sarebbe, però, solamente illusorio, poiché la necessità di assistenza legale traslerebbe alla fase di predisposizione dello smart contract. Quindi occorrerebbe riporre molta più attenzione, e spendere più tempo, alla fase di disegno del protocollo, dell’algoritmo, necessitandosi di esperti legali ed informatici che possano assicurare il buon esito della stesura dell’accordo, il che comporterebbe costi ulteriori.
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Da tali considerazioni emergono quelli che sono i lati negativi di un sistema di questa sorta. Innanzi tutto il problema della comprensibilità del linguaggio risulta essere di primaria importanza, poiché per capire e verificare che in quel determinato protocollo informatico (che regola il funzionamento di quello specifico smart contract) sia stato tradotto in linguaggio matematico proprio quel genere di condizioni e termini prestabiliti è richiesta una serie conoscenze tecniche molto specifiche. Oltre l’ausilio del legale, è necessario l’aiuto di un esperto informatico; consulenza tecnica necessaria, quindi, sia per leggere che per scrivere il protocollo di funzionamento di uno smart contract. Chiaramente in caso di smart contract standardizzati questo genere di problematiche si riscontrerebbe una volta sola per tutte, ma rimane una questione non di poco conto.
Altro problema che sorge dalle considerazione sopra effettuate è quello della rigidità del codice. Ancora una volta le considerazioni relative all’irreversibilità dell’esecuzione, una volta verificatesi le condizioni previste, possono comportare una eccessiva rigidità del protocollo che non permetterebbe di sanare eventuali vizi e non permetterebbe di effettuare modificazioni o ripensamenti, neanche qualora legittimi. Inoltre, non sempre è facile scrivere in termini matematici le svariate sfumature che possono descrivere una singola prestazione o definire un’obbligazione; ogni aspetto soggettivo è difficilmente riportabile in linguaggio matematico e questo, se da una parte può essere un vantaggio, da un’altra può rappresentare una costrizione (in un ambito dove l’autonomia privata è libera nei limiti della legge, ciò rappresenta un non trascurabile svantaggio). Non si potranno prevedere tutte le variabili che il mondo fenomenico può presentare, per cui non si può escludere che situazioni non programmate e non prevedibili modifichino i termini dell’accordo, anche radicalmente. Il sistema degli smart contract risulta essere più confacente per accordi con termini ben definiti, con variabili certe e misurabili e che richiedano sempre meno
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discrezionalità e aggiustamenti una volta raggiunto l’accordo (ad esempio, il pagamento di interessi ad un tasso fisso con tempistiche definite).
Questa rigidità del linguaggio è accentuata dalla decentralizzazione del sistema di verificazione delle transazioni, costituito dalla DLT,
soprattutto in sistemi permissionless197 come quello Bitcoin, dove poter
andare ad effettuare correzioni nelle operazioni risulta quasi impossibile. Più facilmente si potrebbero effettuare sanatorie di vizi o si potrebbe dare più flessibilità agli accordi tramite sistemi DLT permissioned, dove una terza parte garante potrebbe effettuare operazioni correttive. Così facendo, però, verrebbe meno uno degli aspetti che attraggono gli utenti e rendono tale sistema diverso dagli altri.
La sfida che nel prossimo futuro dovrà essere raccolta, per rendere questi strumenti diffusi su larga scala, sarà quella di bilanciare le diverse esigenze di efficienza, disintermediazione e irreversibilità (essendo gli smart contract allo stesso tempo protetti e limitati dalla rigidità del codice) con quelle di sicurezza e controllo esterno (regolabilità) degli accordi tra gli utenti, così da permettere un utilizzo di tale tecnologia sostenibile allo stato del diritto attuale, e di mitigare le suddette disfunzioni, ancorché al costo di sopprimere alcune delle potenzialità che una DLT può offrire.
2.2. – Applicazioni pratiche possibili.
Utilizzandosi questi strumenti, è possibile costruire piattaforme che permettano di aumentare l’efficienza di vari servizi offerti sul mercato, come in materia di assicurazioni o in ambito finanziario, oppure di riorganizzare il modo di gestione di apparati complessi, come quelli della Pubblica Amministrazione o quelli di governo societario.
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In questa direzione, qualche autore sostiene198 che in futuro molteplici
smart contracts potranno essere legati insieme per formare una “organizzazione decentralizzata” (Decentralized Organization) che operi in accordo con regole specifiche e secondo procedure definite da smart contracts e da protocolli informatici (codice). Questa teoria vuole digitalizzare l’idea che gli enti, come le società, non sono altro che un insieme di contratti e relazioni, che possono essere, quindi gestiti tramite una concatenazione di smart contracts. La gestione di un ente, di un’attività, vedrebbe operare in sinergia macchine e individui tramite una rete di smart contracts, il tutto basato su una Blockchain che permetterebbe una riduzione dei costi e una maggior trasparenza nei processi decisionali e nell’esecuzione delle decisioni prese. Allargandosi ancora lo spettro, tramite una organizzazione di questo genere il processo decisionale potrebbe spostarsi dal vertice alla base: gli azionisti, per esempio, potrebbero parteciparvi esprimendo il proprio voto conteggiato tramite smart contracts e registrato in maniera trasparente dal registro distribuito (il tutto chiaramente codificato in un protocollo di funzionamento), così riducendosi i casi di corruzione e l’opacità dei processi decisionali. Si potrebbero evitare casi di illeciti nella gestione di un’attività perché tutta l’attività dell’ente sarebbe registrata e disponibile a tutti sulla Blockchain.
Questo non è che un esempio, abbastanza futuristico e difficile da realizzare concretamente, che permette di capire quanto possa essere forte l’impatto a medio-lungo termine di queste tecnologie nel modo di organizzare e gestire gli affari.
Più concretamente esistono già applicazioni che utilizzano smart contract per gestire aspetti quotidiani della vita dell’uomo medio.
198 Wright A.- De Filippi P., “Decentralized Blockchain technology and the rise of Lex
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Un esempio su tutti è il programma InsurETH, progetto presentato alla
“Blockchain Hackathon” di Londra199
nel 2015 dalla sopracitata Oraclize s.r.l.. Il codice del protocollo di funzionamento di questo
programma basato su smart contract è disponibile su GitHub200, cioè un
sito dedicato alla presentazione di progetti software open source. “Si tratta di una forma assicurativa per il ritardo nei voli aerei in cui l'evento trigger può essere verificato incrociando i dati riportati dal sito istituzionale dell'aeroporto con le opportune verifiche effettuate dall'internet oracle”201. Gli sviluppatori del progetto hanno riscontrato che nel 2014 più del 60% dei clienti che avevano avuto ritardi sui voli dentro e fuori dal Regno Unito non avevano richiesto il risarcimento alla propria assicurazione a causa della pesante procedura all’uopo prevista. Così l’idea è stata quella di sviluppare uno smart contract ad hoc che prevedesse il pagamento automatico del risarcimento una volta che il ritardo del volo assicurato fosse certificato dal sito ufficiale dell’aeroporto, il tutto ovviamente su una Blockchain di supporto. L’idea è valsa il primo premio al concorso ed ha rivelato quanto possa essere importante l’impatto di queste nuove tecnologie.
In futuro, tramite la predisposizione di strutture idonee e piattaforme arrecanti sicurezza e chiarezza nei rapporti tra gestori e clienti, il mondo delle assicurazioni potrà cambiare volto e potrebbe andare verso questa direzione. Non solo, ma anche in ambito finanziario e bancario sono possibili evoluzioni in questo senso; essi rappresentano un terreno fertile per lo sviluppo di queste tecnologie. Basti pensare al sistema di esecuzione degli ordini Automated trading system, come già evidenziato nel primo capitolo al paragrafo 5, utilizzato dalle Borse Valori. Sono già previsti sistemi di esecuzione automatica di ordini al raggiungimento di determinate condizioni predefinite nel protocollo di funzionamento. È
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Concorso a premi tra programmatori di nuovi progetti relativi alla Blockchain, https://blockchain-hackathon.com/
200 https://github.com/bertani/insurETH 201
Perugini M.L.- Dal Checco P., “Introduzione agli Smart Contracts”, in