3.1. - Assemblea del CNEL del Gennaio 2014.
Il primo documento di produzione italiana che si interessa di valute virtuali è uno scritto del Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro (CNEL) intitolato “Moneta elettronica”. In questo documento vengono effettuate osservazioni e proposte in tema, appunto, di moneta elettronica, ma sono, altresì, svolte considerazioni riguardo alle valute virtuali. Secondo il CNEL queste ultime rappresentano un nuovo metodo di pagamento diffuso di recente, che suscita qualche perplessità e allarme sociale. Dopo aver descritto la genesi del fenomeno Bitcoin, il documento ne evidenzia alcuni caratteri ritenuti vantaggiosi e altri svantaggiosi, riprendendo e riferendosi al documento della BCE “Virtual currency schemes”.
Dal punto di vista sociologico il CNEL osserva che queste nuove tecnologie, molto complesse e non alla portata di tutti a livello di comprensione, possono aumentare il c.d. divario digitale presente nel paese (digital divide), definito come il divario sociale presente tra coloro che conoscono le nuove tecnologie, legate solitamente all’informazione (personal computer e internet maggiormente), e coloro che invece non le conoscono e sono esclusi dalla loro comprensione
(parzialmente o totalmente)90.
In conclusione il documento vede in maniera positiva il fatto che i regolatori dei vari paesi dell’U.E. si stiano muovendo iniziando a prendere alcune contromisure, soprattutto dal punto di vista finanziario; viene auspicato un impianto normativo condiviso che non soffochi il progresso, ma che garantisca la difesa della legalità e la tutela dei cittadini e delle imprese.
90
Scalcione R. ,“Interventi delle autorità di vigilanza in materia di schemi di valute virtuali”, in Analisi giuridica dell’economia, 2015, p.164, nota 37
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3.2. – Comunicazione della Banca d’Italia del 30 gennaio 2015- valute virtuali.
In seguito ai moniti delle autorità comunitarie, ad inizio del 2015 la Sezione II della Banca d’Italia, nell’ambito dei provvedimenti di carattere generale delle autorità creditizie, ha pubblicato una
comunicazione sulle valute virtuali91.
Il documento inizia con una definizione di valute virtuali conforme a
quella fornita dall’EBA92
nella loro duplice funzione di mezzo di scambio e di forma di investimento, sottolineando la loro intrinseca diversità dalla moneta legale e dalla moneta elettronica. Il rinvio al parere dell’EBA del 2014 comprende anche l’elencazione delle peculiarità degli schemi di valute virtuali; queste possono comportare rischi sia per gli utilizzatori, sia per i partecipanti al mercato, sia per gli intermediari e le autorità di regolamentazione, potendo attentare alla stabilità e integrità del sistema finanziario. Rischi che, secondo la Banca centrale, potenzialmente superano i benefici che possono apportare in termini di costi e tempi di transazione e di inclusione finanziaria. Per questo la Banca d’Italia concorda con l’EBA sulla necessità di un quadro normativo armonizzato a livello comunitario, che riservi l’operatività in valute virtuali a soggetti registrati e autorizzati, con requisiti di capitale e di gestione societaria predefiniti e controllati e con segregazione dei conti della clientela.
Nel breve termine, invece, si riscontra la necessità di mitigare i rischi derivanti da un’interazione troppo intensa tra gli schemi di valute virtuali e i servizi finanziari regolamentati. L’invito effettuato dall’EBA alle autorità nazionali di vigilanza di scoraggiare gli intermediari dall’acquistare, detenere o vendere valute virtuali, è accolto in pieno dalla Banca d’Italia (che rimanda per ulteriori approfondimenti al
91 Disponibile sul sito https://www.bancaditalia.it/pubblicazioni/bollettino-
vigilanza/2015-01/20150130_II15.pdf
92
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documento “Avvertenza sull’uso delle c.d. valute virtuali”, pubblicato
sul sito web della Banca d’Italia93). L’autorità italiana invita gli
intermediari vigilati a valutare con attenzione i rischi individuati dall’EBA, sollecitandoli a considerare che, in assenza di un quadro normativo certo e di presidi adeguati, essi possono esporsi a perdite inficiando la consistenza del patrimonio di vigilanza e la loro stabilità. Inoltre le concrete modalità di funzionamento degli schemi di valute virtuali possono integrare la violazione di norme, rilevanti anche penalmente, sulla riserva di attività ai soli soggetti legittimati (artt. 130 e 131 TUB per l’attività bancaria e l’attività di raccolta del risparmio; art.131-ter TUB per la prestazione di servizi di pagamento; art.166 TUF, per la prestazione di servizi di investimento).
Il documento in questione prevede che i soggetti vigilati dalla Banca d’Italia avvertano di tale orientamento i soggetti operanti nel settore delle valute virtuali, prima di intraprendere con loro operazioni in tale ambito. Questo orientamento non preclude, chiaramente, a tali soggetti di continuare a prestare servizi finanziari autorizzati nel rispetto della disciplina anti-riciclaggio e contro il finanziamento al terrorismo e delle
indicazioni dell’Unità di Informazione Finanziaria per l’Italia (UIF)94
.
3.3. - Avvertenza sull’utilizzo delle cosiddette “valute virtuali”.
Contemporaneamente alla comunicazione del paragrafo precedente, la Banca d’Italia ha pubblicato un’avvertenza in materia di valute virtuali, recependo i pareri e le direttive impartite dalle autorità europee. Anche in questo caso le valute virtuali vengono definite come rappresentazioni di valore, utilizzate come mezzo di scambio o detenute a scopo di investimento, che possono essere trasferite, archiviate e negoziate elettronicamente, con un evidente rinvio alla nozione fornita dall’EBA nel parere pubblicato nel 2014. In questo documento si sottolinea che le
93 http://www.bancaditalia.it/compiti/vigilanza/avvisi-pub/index.html, vedi paragrafo
successivo
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valute virtuali non rappresentano valute legali in forma digitale, in quanto non vengono emesse da una banca o autorità pubblica e non sono regolamentate. Non avendo corso legale, non devono essere obbligatoriamente accettate per estinguere un’obbligazione pecuniaria, potendo essere utilizzate come mezzo di scambio solo previo consenso del venditore.
Viene recepita la classificazione in tre categorie effettuata dal report
della BCE del 2012 sulle valute virtuali95.
La necessità di questa avvertenza nasce da plurimi fattori. Anzitutto la carenza di informazioni affidabili sulla materia rappresenta un rischio per gli utenti, soprattutto a causa di una asimmetria informativa che può essere sfruttata da operatori malintenzionati. Anche in materia di riciclaggio di denaro e finanziamento al terrorismo ci sono dei pericoli relativi allo sviluppo delle valute virtuali, tant’è che in alcuni Paesi sono state esplicitamente vietate. In Italia, invece, il loro utilizzo e la loro accettazione come mezzo di scambio sono ritenute attività lecite, poiché le parti di un accordo sono libere di prevedere prestazioni diverse rispetto al pagamento in denaro tradizionale. In ogni caso si richiama l’attenzione sul fatto che le attività di emissione di valute virtuali, di conversione di valuta avente corso legale in valute virtuali e viceversa e la gestione dei relativi schemi operativi potrebbero violare le normative italiane relative alla riserva di attività ai soli soggetti legittimati in ambito bancario e finanziario.
In attesa che a livello sovranazionale si definisca un approccio regolamentare definitivo per queste nuove tecnologie, la Banca d’Italia effettua un avvertimento agli utilizzatori sui rischi che comporta utilizzare e investire in valute virtuali. In primo luogo l’assenza di obblighi informativi e di presidi di trasparenza comporta una carenza di informazioni affidabili per comprendere il funzionamento, i costi, il
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valore e i rischi di ciascun tipo di valuta virtuale. Inoltre l’assenza di tutele legali e contrattuali comporta un clima di incertezza riguardo le relazioni commerciali in valuta virtuale; le operazioni di acquisto, scambio e altri utilizzi di valute virtuali non sono assistite da tutele giuridiche come le equivalenti operazioni in valuta legale. Le transazioni in valuta virtuale sono normalmente irreversibili, spesso non supportate da una base contrattuale, né da procedure di reclamo e le parti sono prevalentemente anonime; con queste premesse risulterebbe difficile provare in giudizio di aver subito un danno ingiusto per ottenere un risarcimento. Le attività di emissione, gestione, conversione di valute virtuali in valuta fiat non sono soggette ad alcun tipo di vigilanza da parte di alcuna autorità. In caso di condotta fraudolenta, di fallimento o cessazione di attività delle piattaforme di scambio, i clienti non avrebbero strumenti per richiedere tutela legale per le perdite subite; non sono previsti sistemi di garanzia dei depositi in caso di somme di valuta virtuale depositate presso terzi, come avviene per le attività riservate. In caso di malfunzionamenti delle piattaforme, di attacchi informatici o di smarrimento della password del portafoglio o della chiave privata, la valuta virtuale depositata nei portafogli elettronici potrebbe andare persa per sempre (non esistono autorità centrali che immagazzinano le password o che ne possono creare delle nuove in sostituzione di quelle smarrite). L’accettazione di valute virtuale da parte dei commercianti, o genericamente degli altri utenti degli schemi di valute virtuali, è basata sulla loro volontà, quindi su una scelta discrezionale o su accordi che possono cessare in qualsiasi momento anche senza preavviso (facendone venire meno lo scopo di mezzo solutorio) potendone precludere l’utilizzazione programmata. Come ampiamente spiegato dai documenti di matrice comunitaria, le valute virtuali sono caratterizzate da una elevata volatilità, dovuta anche a meccanismi di formazione del prezzo talvolta opachi e dall’assenza di autorità centrali che ne possano stabilizzare il valore. Allo stesso tempo
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la non facile tracciabilità delle parti di una transazione in valute virtuali, ne incentiva l’utilizzo per scopi criminali, quali notoriamente il riciclaggio di denaro e il finanziamento al terrorismo. Dal punto di vista fiscale non è ancora consolidato un atteggiamento normativo per il trattamento delle valute virtuali. La decentralizzazione di molti schemi e l’assenza di una regolamentazione possono comportare incertezze e lacune sul trattamento fiscale dando vita a implicazioni imprevedibili per i soggetti coinvolti.
Come raccomandazione finale la Banca d’Italia ricorda che i chioschi di valute virtuali non sono “bancomat”. Sono apparecchi collegati ad internet che consentono di acquistare valute virtuali dietro versamento di moneta fiat, ed alcune volte anche l’inverso, senza prevedere l’intervento necessario di intermediari autorizzati e vigilati, senza garantire presidi di sicurezza, di liquidità e di tutele legali forniti dalle ordinarie apparecchiature bancomat/ATM.
3.4. - Utilizzo anomalo di valute virtuali.
Lo stesso giorno di pubblicazione dei due documenti precedenti, l’Unità di Informazione Finanziaria per l’Italia (UIF), sempre di Banca d’Italia, ha pubblicato una comunicazione per contrastare l’utilizzo illecito delle valute virtuali in materia di riciclaggio di denaro e finanziamento al terrorismo. Date le peculiarità degli schemi di valute virtuali e del loro funzionamento, ampiamente descritte dai documenti pubblicati dalla BCE, dall’EBA e dalla FATF; dato il fatto che i prestatori di attività funzionali all’utilizzo, allo scambio e alla conservazione di valute virtuali e alla loro conversione da/in valute legali non erano (dal 2017 lo
sono96) destinatari delle normative antiriciclaggio (i.e. non erano tenuti
ad osservare gli obblighi di verifica della clientela, di registrazione dei dati, di segnalazione di operazioni sospette); queste nuove tecnologie virtuali risultano appetibili per chi intenda porre in essere le attività
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criminali in questione e molte altre. Inoltre questi nuovi strumenti virtuali rischiano di ostacolare l’attività di contrasto a tali pratiche criminali.
Per questo l’UIF impartisce ai soggetti destinatari del d.lgs. 231/200797
(in attuazione della direttiva europea 2005/60/CE in materia di prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e del finanziamento al terrorismo, e della direttiva 2006/70 che ne statuisce misure di esecuzione e integrazioni) il dovere di individuare le operatività connesse con valute virtuali, rilevandone gli elementi di sospetto. In particolar modo, gli intermediari finanziari che prestano servizi di pagamento devono valutare con attenzione le operazioni di prelevamento e/o versamento di contante e le movimentazioni di carte di pagamento, collegate con operazioni relative a valute virtuali, realizzate in un arco di tempo circoscritto, per importi complessivi rilevanti. Queste attività devono essere valutate in relazione al profilo soggettivo del cliente, al
coinvolgimento di Paesi o territori a rischio98 e alle eventuali altre
informazioni disponibili. In caso di operazioni sospette, l’UIF dovrà essere immediatamente informata. I soggetti indicati dovranno sensibilizzare il proprio personale sulla valutazione delle operazioni sospette.
3.5. - Decreto Legislativo n. 90/2017.
Il 4 Luglio 2017 è entrato in vigore il Decreto legislativo 25 Maggio 2017, n. 90, in attuazione della direttiva europea 2015/849 (IVAMLD)
97 I destinatari di tale decreto sono gli intermediari finanziari ed altri soggetti esercenti
attività finanziaria, i professionisti in materie relative (come gli scritti all’albo dei commercialisti, degli avvocati, dei notai, etc), i revisori contabili e altri soggetti, descritti analiticamente agli articoli 10,11,12,13,14 del decreto in esame.
98 Si intendono i Paesi o i territori non annoverati in quelli a regime antiriciclaggio
equivalente di cui al relativo decreto del Ministero dell’economia e delle finanze e, in ogni caso, quelli indicati da organismi internazionali competenti (ad es. GAFI, OCSE) come esposti a rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo ovvero non cooperativi nello scambio di informazioni anche in materia fiscale.
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relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo e recante modifica alle direttive 2005/CE e 2006/CE e attuazione del Regolamento europeo n. 2015/847 riguardante i dati informativi che accompagnano i trasferimenti di fondi.
Per la prima volta il legislatore italiano fornisce una regolamentazione dei prestatori dei servizi relativi all’utilizzo di valute virtuali e formula una prima definizione ufficiale di valute virtuali, recependo le plurime indicazioni comunitarie. Quindi il primo passo del legislatore italiano verso una regolamentazione delle valute virtuali è rappresentato dalla normativa antiriciclaggio e di contrasto al finanziamento al terrorismo, che lo pseudo-anonimato delle transazioni in cripto-valute tende a favorire. Grazie a questo decreto si estendono gli obblighi antiriciclaggio, previsti per gli agenti in attività finanziaria e mediatori creditizi, anche ai prestatori di servizi in valute virtuali ai quali si
applicano anche le disposizioni circa l’abuso dell’attività finanziaria99
. In primo luogo il decreto in esame, all’art. 1, ha modificato la disciplina relativa alla prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento al terrorismo predisposta dal Decreto legislativo 21 Novembre 2007, n.231, il cui art.1 fornisce le definizioni di carattere generale. Alla lettera ff) del secondo comma di tale art.1, come novellato dal decreto del 2017, si definiscono i prestatori di servizi relativi all'utilizzo di valuta virtuale: “ogni persona fisica o giuridica che fornisce a terzi, a titolo professionale, servizi funzionali all'utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da ovvero in
99
Paletta A., “Servizi in Bitcoin e valute virtuali regolamentati dal Ministero dell’Economia e delle Finanze”, Diritto24, Il Sole 24 Ore, in http://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/dirittoCivile/2017-12-18/servizi-bitcoin-e- valute-virtuali-regolamentati-ministero-economia-e-finanze-
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valute aventi corso legale”. Elementi essenziali per rientrare in tale categoria sono quindi:
- persona fisica o giuridica: non solo società o persone giuridiche, ma vi possono essere ricondotti anche persone fisiche che svolgono attività relative all’utilizzo di valute virtuali e che soddisfano i requisiti che seguono;
- che fornisce a terzi: il semplice acquisto per conto proprio di valute virtuali in cambio di moneta fiat, o viceversa, non è un attività che rientra in tale categoria; l’attività regolamentata deve essere rivolta al pubblico indiscriminatamente (sarebbe esclusa l’attività svolta da una società in favore di un’altra facente parte dello stesso gruppo societario, poiché, economicamente, anche se non giuridicamente, risultano essere come un unico soggetto);
- a titolo professionale: per il requisito della professionalità si può far
riferimento o alla disciplina dell’imprenditore100
, per la quale la dottrina prevalente intende un’attività svolta in maniera abituale e
continuativa101, o alla disciplina dei mercati finanziari, in base alle
definizioni fornite dalla direttiva MiFID (Market In Financial Instruments Directive), secondo la quale si intende un’attività svolta a titolo principale. Considerato che ancora le attività in valute virtuali non rientrano nell’ ambito di applicazione del TUF, mi sembra più corretto riferirsi al primo tipo di professionalità;
- servizi funzionali all’utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da ovvero in valute aventi corso legale: le attività interessate sono quelle relative alla facilitazione dell’utilizzo di valute virtuali (ad esempio, piattaforme di semplificazione della gestione di valute virtuali o applicazioni per la
100 Art.2082 c.c. “E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attivit
economica al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.
101
In argomento Campobasso G.F. , “Diritto Commerciale, 1, Diritto dell’Impresa”/ ed a cura di Campobasso M., UTET,2013, p.32.
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semplificazione dei pagamenti al dettaglio); allo scambio di valute virtuali, quindi piattaforme di trading o altre che forniscono un mercato per lo scambio tra valute virtuali; alla loro conservazione, quindi fornitura di servizi di gestione di portafogli elettronici (e-wallet provider); infine relative alla conversione di valute virtuali da o in valute aventi corso legale, quindi piattaforme di exchange e altre applicazioni che svolgono la stessa attività.
In seguito, alla lettera qq) del comma secondo dello stesso articolo, viene fornita una definizione di valute virtuali, necessaria per delineare l’ambito di applicazione della disciplina in esame; tale definizione serve per individuare l’oggetto dei servizi esaminati. La definizione ricalca quella fornita dalla Banca d’Italia nella Comunicazione del 30 Gennaio 2015 e nell’Avvertenza ai consumatori dello stesso giorno, conformemente a quanto stabilito in ambito comunitario dall’EBA. Una valuta virtuale è definita, infatti, come : “la rappresentazione digitale di valore, non emessa da una banca centrale o da un'autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l'acquisto di beni e servizi e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente”102.
Inoltre tramite modifica dell’art. 3 del Decreto 231/2007, che indica i soggetti (persone fisiche o giuridiche) cui si applicano le disposizioni di tale decreto (“Soggetti obbligati), vengono inseriti nella categoria “altri operatori non finanziari”, alla lettera i), “i prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale, limitatamente allo svolgimento dell’attivit di conversione di valute virtuali da ovvero in valute aventi corso legale”. Quindi la normativa antiriciclaggio predisposta dal decreto legislativo 231/2007 si applica solo alle piattaforme di exchange; le quali, in virtù dell’art.17, comma primo, del medesimo decreto, sono obbligate a procedere all’adeguata verifica del cliente e
102
Per un’analisi delle peculiarità delle valute virtuali si rimanda ai paragrafi relativi alla normativa comunitaria.
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del titolare effettivo con riferimento ai rapporti e alle altre operazioni inerenti allo svolgimento dell’attività istituzionale o professionale. Queste verifiche devono essere svolte quando si instaura un rapporto continuativo oppure quando sia conferito un incarico per l’esecuzione di una prestazione professionale; inoltre quando vi sia disposizione di un cliente, per un operazione occasionale, che comporti la trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento di importo maggiore o uguale a 15.000 euro, a prescindere dal fatto che sia effettuata con una operazione soltanto oppure con più operazioni che appaiono collegate. Al secondo comma si stabilisce che i soggetti obbligati procedano all’adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo, in ogni caso, quando: a) vi sia sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, indipendentemente da qualsiasi deroga, esenzione o soglia da applicare; b) quando vi sono dubbi sulla veridicità o sull’adeguatezza dei dati precedentemente ottenuti. Chiaramente le misure di verifica della clientela, per essere adeguate, dovranno essere proporzionali all’entità dei rischi di riciclaggio e di finanziamento al terrorismo, tenuto conto di variabili come: l’identità del cliente di riferimento, la sua natura giuridica, la prevalente attività svolta, il suo comportamento al momento del compimento dell’operazione, la tipologia-modalità di
svolgimento o ragionevolezza dell’operazione svolta103.
Per quanto riguarda, invece, i soggetti esercenti anche le altre attività previste dalla lettera ff) del secondo comma del summenzionato decreto, il Decreto legislativo 90/2017 ha previsto altre tipologie di obblighi. Il decreto in esame, all’art. 8, ha modificato anche il Decreto legislativo 13 Agosto 2010, n. 141 (come modificato dal Decreto legislativo 14 Dicembre 2010, n. 218 e dal Decreto legislativo 19 Settembre 2012, n. 169) relativo all’attuazione della direttiva comunitaria 2008/48/CE sui contratti di credito ai consumatori, nonché sulle modifiche del titolo V
103
Poi in concreto il decreto in esame descrive in maniera analitica il contenuto di tali obblighi e le modalità previste per assolvere loro.
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del Testo Unico Bancario (TUB) in merito alla disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agenti in attività finanziaria e dei