COMPARATIVECOMPARATIVE COMPARATIVE
B) In questo breve confronto delle impostazioni seguite dall’ordinamento italiano e da quello cinese sul tema della privacy,
influisce, naturalmente, anche sul piano della formulazioneformulazioneformulazioneformulazione delledelledelledelle fattispecie
fattispecie
fattispeciefattispecie penalipenalipenalipenali.
Nell’ordinamento italiano, specie con riferimento al Codice della privacy del 2003, si manifesta un’ampia sperimentazione legislativa di nuove tecniche di tutela penale, in particolare se si guarda ai nuovi interessi che vengono protetti autonomamente, in funzione anticipata rispetto a beni «finali».
Infatti il legislatore italiano, allineandosi con quello comunitario, mette in risalto l’intero processo del trattamento dei dati, in cui convivono profili tecnici, organizzativi, giuridici ed economici di incerta definizione ed emergono naturalmente varie esigenze come, ad es., la trasparenza dei trattamenti, la sicurezza, ecc., per stabilire poi una serie di fattispecie penali dirette a presidiare tale itinerario.
Questo spiega, almeno parzialmente, perché lo stesso legislatore italiano abbia preferito, segnatamente, il rinvio a norme c.d. extrapenali per l’individuazione del precetto penale stesso, ed il ricorso a tale metodo, per sanzionare penalmente i comportamenti lesivi della privacy, appare accettabile, purché non sia svincolato dalla verifica critica rispetto, soprattutto, alle esigenze di legalità e di proporzionalità.
La futura Legge cinese sulla protezione delle informazioni personali, a sua volta, cerca di costruire le fattispecie penali in maniera espressa e completa, senza avvalersi della tecnica del rinvio, formulandole a seconda della tipologia dei soggetti agenti: l’incaricato dell’Autorità di controllo, gli organi del governo, i titolari non governativi del trattamento, ecc.
Tuttavia, solo apparentemente le disposizioni penali ivi contemplate hanno il merito di evitare di costringere l’interprete a una molteplice e complessa serie di integrazioni normative e concettuali e di superare le possibili difficoltà per l’identificazione delle condotte sanzionate. Da un lato, la scelta di prevedere tramite la stessa norma sia l’illecito amministrativo sia quello
penale, non è di aiuto per la debita distinzione sostanziale, specie in sede pratica, tra il penalmente rilevante e l’amministrativamente rilevante.
Dall’altro, la mancata previsione sia del titolo del reato sia della pena edittale rende inscindibile il riferimento alle disposizioni del Codice Penale. Si pensi all’eventuale operatività dell’art. 397 c.p. (l’abuso di funzioni e l’omissione di doveri) rispetto al fatto commesso in violazione dell’art. 65, comma 1° o dell’art. 67 della Legge in esame; ovvero dell’art. 219 (la violazione del segreto commerciale) o dell’art. 398 c.p. (la rivelazione illecita del segreto di Stato) rispetto alla condotta illecita dell’art. 65, comma 2° della Legge; od ancora dell’art. 225 c.p. (il commercio illecito) rispetto alla condotta illecita di cui all’art. 68 della Legge; e dell’art. 253-1, commi 1° e 3° c.p. (la rivelazione illecita delle informazioni personali) rispetto alla condotta illecita dell’art. 69 della Legge.
Ma neppure i riferimenti di questo tipo, che a volte potrebbero determinare il rischio di un’applicazione analogica mascherata, appaiono sempre possibili, poiché non tutte le fattispecie previste dagli artt. 65-69 della Legge sulla Protezione delle Informazioni Personali possono avere un rapporto di sussunzione rispetto alle norme codicistiche. Ad es., per la condotta dei titolari non governativi del trattamento, riguardante la richiesta di contributo oltre i limiti previsti (vedasi l’art. 68, numero 12 della Legge), è addirittura impossibile rinvenire una corrispondente fattispecie incriminatrice nel Codice Penale.
C) C)
C)C) A questo punto, s’intende procedere ad una comparazione degli strumentistrumentistrumentistrumenti sanzionatorisanzionatorisanzionatorisanzionatori di cui si avvalgono gli ordinamenti italiano e cinese per rafforzare la tutela della privacy.
Come si è visto, nell’ordinamento italiano si delinea in questa materia un apparato sanzionatorio ancora di stampo tradizionale, in cui assume valore predominante la pena detentiva
breve, evidentemente con la convinzione che essa possa ancora possedere, a preferenza di altre, efficacia deterrente.
Allo stesso modo, con riferimento all’ordinamento cinese, la pena detentiva di breve durata ha acquistato, oltre ogni dubbio, piena centralità nel sistema punitivo, divenendone il fulcro. Infatti, il nuovo art. 253-1 del Codice Penale (ex la Novella VII del 2009) ricorre appunto alla pena detentiva con massimo edittale di tre anni di reclusione che, secondo l’opinione unanime, rappresenta lo spartiacque tra la detenzione breve e non.
Tuttavia, da tempo è conosciuta l’insufficienza, specie sotto il profilo della prevenzione speciale, della pena detentiva di breve durata sia in Italia che in Cina204, che dovrebbe essere considerata
anche in rapporto al settore in esame.
Da questo punto di vista, appare opportuno procedere all’esame delle misure di carattere sostitutivo della carcerazione breve che potrebbero esercitare, oltre che una funzione di positivo recupero sociale, un’efficacia dissuasiva rispetto alla commissione di futuri reati e, allo stesso tempo, evitare i tipici effetti desocializzanti della detenzione di breve durata.
Il legislatore italiano ha introdotto, tramite la Legge di modifica al sistema penale del 1981, n. 689, le c.d. «sanzioni sostitutive in senso stretto» delle pene detentive brevi, ossia la semidetenzione, la libertà controllata e la pena pecuniaria che sono state poi oggetto di ulteriori interventi di riforma (prima con la Legge n. 296/1993 e poi con la Legge n. 134/2003, che hanno portato all’estensione dell’area applicativa delle stesse sanzioni
204Sotto questo profilo, cfr. FIANDACAG.-MUSCOE.,Diritto penale. Parte generale, 6° ed., Bologna, 2010, 732 ss., ove gli Autori sottolineano che «prevale tuttavia ancora largamente, in sede tanto penalistica che criminologica, il convincimento che le pene detentive di breve durata siano inefficaci, desocializzanti e criminogene». Nell’ambito dell’ordinamento cinese, per l’orientamento critico cfr. 周洪梅，«刑罚的执行»，沈阳，1994 年，第 192 页以下 (ZHOUHONGMEI,Dell’esecuzione della pena, Shenyang, 1994, 192 ss.）. Contra,
però, 金凯，«比较刑法学»，郑州，1985 年，第 214 页以下 (JINKAI,Diritto penale comparato, Zhengzhou, 1985, 214 ss.).
sostitutive), dando una risposta precisa alla problematica del superamento della detenzione breve205.
Nell’ordinamento cinese, pur mancando una vera e propria disciplina come quella italiana in detto ambito, vi è la possibilità sempre più estesa di applicazione della pena della multa206, che
sembra in grado di dimostrare la sua idoneità ai fini della sostituzione delle pene detentive brevi. Infatti, con riferimento alle fattispecie incriminatrici del Codice Penale, a cui rinviano implicitamente gli artt. 65-69 della futura Legge sulla Protezione delle Informazioni Personali, vi è ampio spazio per l’applicazione in via sostitutiva della pena della multa, come nei casi in cui si integri la fattispecie di violazione del segreto commerciale (art. 219), o di commercio illecito (art. 225), o di rivelazione illecita delle informazioni personali (art. 253-1).
Inoltre, non è difficile intuire che nel campo della privacy sembra frequente (sia nell’ordinamento italiano che in quello cinese) la situazione in cui molteplici condotte difformi da quelle lecite, anche di minima entità, convivano nell’ambito del penalmente rilevante, dato l’ampio raggio dello stesso concetto di privacy, rendendo equivalenti fattispecie tra loro diversissime per gravità: si pensi al trattamento illecito dei dati di cui all’art. 167 nel Codice italiano della privacy ed agli artt. 67 e 68 della Legge cinese sulle informazioni personali, riguardanti, rispettivamente, le responsabilità degli organi del governo e dei titolari non governativi del trattamento.
Pertanto, alcune condotte possono ben avere un carattere
205Sul tema, v. PALAZZOF.,Le pene sostitutive: nuove sanzioni autonome o benefici con
contenuto sanzionatorio?, in Riv. it. dir. proc. pen., 1983, 3, 819 ss.; TRAPANI M., Le sanzioni penali sostitutive, Padova, 1985; DOLCINI E.-PALIERO C., Il carcere ha alternative?, Milano, 1989.
206Invero, per effetto della modifica complessiva del 1997, le ipotesi criminose soggette all’applicabilità della pena della multa sono aumentate da 23 fino a 180 e, nell’attuale sistema penale cinese, la pena della multa – benché qualificata come pena accessoria – «può essere applicata autonomamente» (v. l’art. 34, comma 2° di cui al Codice Penale cinese), cioè può essere impiegata come pena principale, il che trova espressione anche nella parte speciale dello stesso Codice, come, ad es., negli artt. 165 e ss.
bagatellare, anche se preme sottolineare che qui non si tratta di reati strutturalmente bagatellari, ma di fattispecie contraddistinte da un ampio margine di variabilità, fino a soglie di offensività davvero marginali, in cui cioè si riscontra sia la tipicità che l’offensività, ma si ha un’estrema esiguità dell’offesa. Appare, dunque, opportuno introdurre alcuni meccanismi quali valvola di sfogo per neutralizzare l’eventuale eccessività d’intervento delle sanzioni penali.
A ben guardare, sono tutt’altro che trascurabili, nella normativa italiana, gli sforzi diretti ad offrire una risposta punitiva più flessibile nei confronti delle perpetrazioni di minore rilevanza.
A dimostrazione di tale indirizzo, una particolare attenzione va data alle disposizioni dell’art. 169, comma 2° del Codice della privacy del 2003, il cui contenuto era stato inizialmente introdotto nell’art. 36 della Legge 675/1996 dal comma 1° dell’art. 14 del D. Lgs. n. 467/2001 e che recentemente è stato modificato dalla Legge 27 febbraio 2009, n. 14 di conversione, con modificazioni, del Decreto legge n. 207 del 30 dicembre 2008. È previsto qui un meccanismo di estinzione del reato subordinato, oltre che all’adempimento delle prescrizioni impartite dal Garante, al pagamento di una somma pari al quarto del massimo della sanzione pecuniaria stabilita per la violazione penale, così “degradata” però in sanzione di mero carattere amministrativo.
Di fatto, l’oblazione de qua soddisfa l’esigenza di giungere a
una rapida definizione dei procedimenti penali rispetto a reati minori, infliggendo un «castigo» meno incisivo, ma forse più opportuno in termini specialpreventivi, garantendo comunque la soddisfazione del potere punitivo dello Stato, poiché l’autore offre una somma di denaro rapportata ad una frazione della sanzione pecuniaria massima stabilita.
Sull’altro versante, è parimenti rilevante evidenziare che da alcuni anni la Cina sta sperimentando, nell’ambito dei
procedimenti penali, la c.d. conciliazione penale (刑事和解, Xin Shi He Jie).
In conformità all’opinione ora dominante, per conciliazione penale s’intende il complesso di diversi interventi giudiziari, in cui prendono posto il risarcimento del danno, la riparazione delle conseguenze del reato, la riconciliazione tra le parti (che nel caso di specie sono la vittima e l’autore del reato) sotto il controllo dell’Autorità giudiziaria: interventi per effetto dei quali il Tribunale Popolare gode, infine, della facoltà di diminuire, di ridurre o di escludere la pena, quale soluzione di una vicenda criminosa di tenue gravità207.
In tale prospettiva, viene riconosciuto il valore interattivo del reato, che porta a privilegiare la relazione tra la vittima e l’autore del reato stesso. La finalità del processo non è più la verifica della colpevolezza e l’inflizione della sanzione, quanto piuttosto, rispetto alla parte offesa, la riparazione del danno, il risarcimento e, rispetto all’autore del reato, la sua reintegrazione sociale, attraverso la riparazione senza stigmatizzazione.
In risposta al quesito relativo a quali i reati soggiacciano alla conciliazione penale, la maggior parte della dottrina sostiene che lo spazio privilegiato è coperto dai reati contro il patrimonio o da reati contro la persona di lieve entità208.
207Per il panorama generale della conciliazione penale nell’ordinamento cinese, cfr. 马锦华, «论刑事和解», 载 «法律与政治», 2003 年，第 4 期，第 113 页以下 (MAJINGHUA,Della conciliazione penale, in La politica e il diritto, 2003, 4, 113 ss.); 向朝阳-马锦华, «刑事和
解的价值以及在我国的重构 », 载 « 中国法学 », 2003 年，第 6 期，第 113 页以下 （XIANGCHAOYANG-MAJINGHUA,I valori della conciliazione penale e la sua costruzione nell’ordinamento cinese, in Il diritto della Cina, 2003, 6, 113 ss.）.
208V. 陈光中, «刑事和解的理论与司法应用», 载 «人民检察», 2006 年，第 5 期，第 56
页 以 下 (CHEN GUANGZHONG, La teoria della conciliazione penale e la propria applicazione giudiziale, in La procura popolare, 2006, 5, 56 ss.); nonché 葛琳, «刑事和解
Le iniziative più rilevanti si presentano sul piano giurisprudenziale: si pensi al Decreto in ordine alla Conciliazione Penale emanato dal Primo Tribunale Popolare Medio di Pechino il 24 luglio 2009, secondo cui lo stesso Tribunale può diminuire la pena od escluderla qualora si raggiunga un accordo tra la vittima e l’imputato nel caso di un reato contro beni individuali la cui pena edittale massima sia la reclusione di tre anni209; nonché ai Pareri
sulla Mediazione e sulla Giustizia promulgati dal Tribunale Popolare Supremo il 7 giugno 2010, il cui art. 5 è stato dedicato appunto all’ambito operativo della conciliazione penale, cioè i reati perseguibili a querela nonché quelli perseguibili d’ufficio, ma di minore gravità210.
Quest’ultima soluzione, di recente emersa nel sistema penale cinese, potrebbe essere utilizzata assai proficuamente anche nel settore di cui ci si occupa. Essa consentirebbe altresì una deflazione del carico giudiziario penale, senza giungere ad una vera e propria depenalizzazione che, nel caso di specie, rischierebbe di compromettere la difesa della società da determinati tipi di illeciti. Né, al proposito, potrebbe dirsi indebolita la necessaria funzione di orientamento della norma penale, in quanto si agirebbe soltanto sul piano di sanzione, mantenendo intatto il precetto.
», 北京，2008，第 97 页以下 (GELIN,La conciliazione penale, Pechino, 2008, 97 ss.).
209Tale testo è reperibile suhttp://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=79061.
210Si può consultare l’atto medesimo su