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1.21.2 LLLL’’’’ORDINAMENTOORDINAMENTOORDINAMENTOORDINAMENTO CINESECINESECINESE NEICINESE NEINEINEI CONFRONTICONFRONTICONFRONTICONFRONTI DELLEDELLEDELLEDELLE INFORMAZIONI
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1.2.11.2.1 LELELELE INFORMAZIONIINFORMAZIONIINFORMAZIONIINFORMAZIONI PERSONALIPERSONALIPERSONALIPERSONALI SENSIBILI:SENSIBILI:SENSIBILI:SENSIBILI: ESISTONO?
ESISTONO? ESISTONO?ESISTONO?
Nell’ambito dell’ordinamento cinese, per quanto attiene alla categoria delle c.d. «informazioni personali sensibili» (locuzione letteralmente intesa come equipollente a quella di «dati sensibili»), sembra difficile ricavare una coerente disciplina giuridica.
Sul piano della legislazione, in realtà, non vi è nessuna norma che abbia per oggetto le informazioni personali sensibili come concetto dotato di vera e propria autonomia. La stessa posizione emerge anche nella Legge sulla Protezione delle Informazioni Personali di prossima emanazione.
Da un lato, la Legge medesima ci offre solo una definizione
222Per un simile orientamento, cfr. RADAM.-VALMORI S.,Le sanzioni, in MONDUCCIJ.- SARTORG., a cura di,Il codice in materia di protezione dei dati personali. Commentario sistematico al D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, Padova, 2004, 531.
espressa di «informazione personale», senza delineare altre sottocategorie (ad es., si pensi invece nella normativa italiana ai concetti di «dati identificativi», «dati sensibili» e «dati giudiziari») che potrebbero servire a tracciare differenti gradi di tutela di fronte alle fattispecie concrete.
Dall’altro, in un’ottica più sostanziale, non si è potuto trovare – nella Legge stessa – nessun meccanismo peculiare volto a garantire una tutela più elevata alla categoria specifica delle informazioni personali sensibili: il Codice italiano della privacy, invece, ha elaborato numerosi istituti specifici, che contribuiscono a fornire una garanzia più forte per tali particolari dati oggetto di trattamento.
Per siffatta scelta del legislatore cinese si può trovare una spiegazione attraverso la lettura delle parole dei compilatori della Legge stessa: sebbene sia considerato necessario rafforzare la tutela per alcuni tipi di informazioni personali, come quelle riguardanti i malati infettivi, non è stato ritenuto opportuno accogliere il concetto di «informazioni personali sensibili» per la stesura della Legge.
Al riguardo, si è argomentato che «il concetto di dati sensibili ha una portata molto ampia nelle legislazioni straniere, potendo includere i diritti politici, i credi religiosi, la libertà d’associazione, la salute, la vita sessuale, la giustizia e tanti altri elementi. Nel nostro Paese, tuttavia, ci troviamo di fronte a situazioni diverse (la Costituzione garantisce espressamente la dirigenza del Partito e i Principi marxisti e maoisti). Pertanto, se adottassimo una categoria così ampia, potrebbero insorgere conflitti con la Costituzione e gli istituti politici fondamentali. Se volesse, invece, impiegarsi tale nozione in senso stretto (limitata solo alle informazioni riguardanti la salute), sembrerebbe meglio utilizzare la categoria più diretta, ossia quella delle informazioni personali sanitarie»223.
Inoltre, con specifico riferimento alle prassi abusive, diffuse in determinati settori, riguardanti i trattamenti eccessivi delle informazioni personali di valore notevole (comprese quelle concernenti la salute e la cura delle malattie), gli stessi compilatori hanno preferito avvalersi delle norme giuridiche collocate al di fuori della Legge oggetto di esame, da individuare di volta in volta, poiché sarebbe «più adatto l’approccio di ricerca delle tutele dall’insieme armonico della legge ad hoc, delle norme giuridiche
speciali, delle regole deontologiche e delle misure tecnologiche»224.
Come ultima considerazione, i redattori citati hanno affermato che il non assumere il concetto di informazioni personali sensibili «è anche un’opzione frequente negli ordinamenti giuridici stranieri. Si tratta di una soluzione ragionevole che appare supportabile per il futuro prevedibile»225.
Ciò nonostante, quest’atteggiamento non è stato condiviso dalla maggioranza della dottrina. In verità, essendo appieno consapevole dell’eccezionalità intrinseca di alcune informazioni personali e soprattutto delle esperienze degli ordinamenti giuridici più sviluppati a tale proposito, la dottrina cinese pone l’attenzione sempre più forte sull’argomento della protezione rafforzata delle informazioni personali sensibili.
Orbene, le discussioni attuali sono svolte attorno alla definizione della categoria delle informazioni personali sensibili e alle condizioni di legittimità per il loro trattamento.
Quanto alla prima problematica, si sono suggeriti vari elenchi analitici. Per alcuni Autori226, le informazioni personali
sensibili sono le informazioni personali che riguardano il sesso, l’origine etnica, i credi religiosi, l’attitudine politica, il gruppo
224Cfr. ZHOUHANHUA,La legge sulla protezione, cit., 79-80. 225V. ZHOUHANHUA,La legge sulla protezione, cit., 81.
226V. 洪海林，«个人信息立法的若干思考»，载«河北法学»，2007 年，第 1 期，第 54
页 以 下 (HONG HAILIN, Delle considerazioni per la legislazione sulle informazioni personali, in Hebei Law Science, 2007, 1, 54 ss.)
sanguigno, le cartelle sanitarie, il patrimonio familiare, l’inclinazione sessuale, ecc. Mentre secondo altri227, le
informazioni di natura sensibile includono le informazioni concernenti l’origine razziale e/o etnica, le convinzioni religiose, gli illeciti e/o i reati, la cura medica e la vita sessuale, nonché altre informazioni il cui trattamento potrebbe arrecare danni gravi per l’individuo.
Oltre a questi rilievi, alcune osservazioni in relazione alle condizioni di legittimità del trattamento sono state compiute dalla dottrina più attenta228, secondo la quale i trattamenti delle
informazioni personali sensibili sono ammessi qualora ricorra almeno una delle situazioni indicate di seguito: 1) l’interessato fornisca il suo consenso per iscritto; 2) si proceda al trattamento nell’interesse importante dell’interessato o di terzi; 3) l’organo del governo effettui il trattamento in funzione di disposizioni legislative o regolamentari; 4) oggetto del trattamento siano le informazioni personali sensibili già rese pubbliche da parte dell’interessato; 5) il trattamento sia necessario per far valere o difendere un interesse lecito in sede giudiziaria; 6) il trattamento sia imprescindibile per lo svolgimento delle attività di cura o per la sanità pubblica e venga realizzato dal personale sanitario tenuto all’obbligo di segreto professionale; 7) il trattamento sia necessario per finalità statistiche o scientifiche; 8) il trattamento sia comunque indispensabile per l’interesse pubblico.
La spaccatura tra legislazione e dottrina è aperta. Essa, tuttavia, non esonera gli operatori del diritto dall’impegno di affrontare le problematiche coinvolgenti le informazioni personali di natura sensibile. In realtà, oltre alle informazioni personali sanitarie (di cui parleremo con attenzione nella sezione specifica
227Cfr. 黄全胜-方丽萍，«个人信息的法律保护»，载«现代信息»，2010 年，第 3 期，
第 67 页 以 下 (WANGQUANSHENG-FANGLIPING,La tutela giuridica delle informazioni personali sensibili, in Modern Information, 2010, 3, 67 ss.).
di seguito), se nessuno può né vuole negare la natura sensibile delle informazioni personali riguardanti la vita sessuale, ci possiamo accorgere che almeno per quest’ultima categoria di informazioni, vi sono, in sede giudiziaria, gli sforzi verso una tutela penale.
Una pronuncia definitiva emanata il 17 febbraio 2002 dal Tribunale Popolare Medio di Shanghai ha riguardato il caso di un
ex fidanzato che per nulla rassegnato alla rottura del legame
sentimentale durato circa quattro anni, aveva inviato per mezzo di 68 messaggi MMS ai parenti e amici della malcapitata compagna le immagini riguardanti la loro attività sessuale (tratte da una fotocamera digitale)229. L’imputato è stato riconosciuto colpevole
della violazione dell’art. 364, comma 1° (diffusione di oggetti osceni) del Codice Penale e punito con la reclusione di tredici mesi230.
Sennonché, un’operazione simile non sembra esente da riserve in termini di divieto di applicazione analogica in malam partem di norme penali. Senza entrare nel dettaglio, si pensi, tra
l’altro, all’integrabilità della fattispecie incriminatrice con riferimento agli elementi costitutivi dello stesso reato e più precisamente al requisito della «diffusione» degli oggetti osceni: è opinione diffusa che per «diffusione» si consideri solo la comunicazione al «pubblico» o a destinatari indeterminati.
Per di più, il ricorso all’art. 364, comma 1° del Codice Penale richiede, a nostro avviso, una soglia quantitativa più alta di quella riscontrata nel caso in questione. Difatti, in forza dell’art. 3 delle Interpretazioni sull’Applicazione delle Norme Penali in Materia di Informazioni Elettroniche Oscene (approvate dal
229Per i dettagli del caso in questione, v.Shanghai Daily, 19 febbraio 2002.
230Con riferimento al reato di diffusione di oggetti osceni, l’art. 364, comma 1° del Codice Penale cinese recita: «Chiunque diffonde scritture, film, video, immagini o altri oggetti osceni, è punito, qualora le circostanze siano gravi, con la reclusione pari o inferiore a due anni o con l’arresto o con il controllo pubblico». Cfr. WUS.,Il Codice Penale, cit., 161. Su
Tribunale Popolare Supremo e dalla Procura Popolare Suprema il 2 settembre 2004 ed entrate in vigore il 6 settembre 2004)231,
qualora oggetto di diffusione siano le immagini, la loro quantità deve essere pari o superiore a quattrocento, ai fini dell’integrazione del reato di diffusione degli oggetti osceni.
1.2.2 1.2.2
1.2.21.2.2 LELELELE NORMENORMENORMENORME PENALIPENALIPENALIPENALI SUISUISUISUI TRATTAMENTITRATTAMENTITRATTAMENTITRATTAMENTI