individuali.
La possibilità di recedere ad nutum da un rapporto di lavoro, pur applicabile nel
nostro ordinamento nelle sole ipotesi già elencate, rappresenta un chiaro favor per le
esigenze del datore di lavoro, in quanto «tra i due interessi in conflitto - quello del datore di
lavoro alla temporaneità del vincolo contrattuale, e quello del lavoratore alla continuità e alla
stabilità del rapporto di lavoro - l’art. 2118 cod. civ. … [privilegia] l’interesse del primo perché la
norma del codice regola il recesso ad nutum con il solo obbligo del preavviso
445».
Al contempo, però, sarebbe semplicistico affermare che la tutela di cui all’art. 18 St.
lav. sia invece pro lavoratore, vuoi per la regola di fonte comunitaria della necessaria
motivazione del licenziamento, vuoi perché con la nuova formulazione dell’articolo
443 D.H. FOOTE, Il diritto del lavoro statunitense: un sistema deregolamentato?, traduzione dagli Atti del 5th
Comparative Labor Law Seminar (Tokyo, 1998), in Dir. rel. ind., 1999, 125.
444 C.W. SUMMERS, Labor Law as the Century Turns: A Changing of the Guard, NEBR. L. REV. 7 (1988). Traduzione italiana di M. TIRABOSCHI.
si è scelto un approccio fortemente - e, ad avviso di chi scrive, comprensibilmente
446- ispirato ai princìpi di law and economics, la cui disciplina è «valutata nell’ottica della sua
efficienza in relazione a specifici obiettivi economici ed in base all’analisi costi benefici»
447.
Più precisamente, con la (pur perfettibile) Riforma Fornero, salvo per i casi di
licenziamento più “odiosi”, l’art. 18 St. lav. diventa una liability rule a tutela di un
mero interesse economico e professionale del lavoratore
448e comporta una concreta
possibilità che il giudice assegni al lavoratore ingiustamente licenziato la sola
liquidazione del danno
449.
L’obiettivo infatti era - e deve essere - quello di poter fissare ex ante, anche con un
margine di approssimazione, un “firing cost” del licenziamento, fattore che - ed è un
dato non controvertibile - tanto incide nelle decisioni strategiche di quegli investitori
stranieri che l’Italia vorrebbe “attrarre” nella sua economia deboluccia.
L’approccio di law and economics, tuttavia, continua ad incontrare le pur ragionevoli
resistenze di una dottrina “purista”, secondo cui «la riforma dei licenziamenti e la sua
valutazione in termini di “efficienza economica” esprimono una crisi dello statuto epistemologico del
Diritto del lavoro... [Q]uesta tendenza, ormai in atto da tempo, … è [non sembra] destinata ad
essere modificata e, anzi, … al contrario la “colonizzazione” da parte dell'economia … [è]
destinata a durare nel tempo. Spetta ai giuristi del lavoro difendere il “confine” di questa materia e
ribadire la specificità della razionalità giuridica ed i valori da essa tutelati
450».
446 Non si condivide, pertanto, la provocazione di autorevole dottrina, secondo cui l’approccio della Riforma Fornero costituirebbe una riprova della «nuova tirannia dei valori economici» [così A. PERULLI, Efficient breach,
valori del mercato…, 2012, III, 584].
447 V. SPEZIALE, La riforma del licenziamento individuale tra law and economics e giurisprudenza, in WP CSDLE “Massimo D’Antona”.it - 190/2013, 3.
448 Cfr. ancora P. ICHINO, La riforma dei licenziamenti ed i diritti fondamentali dei lavoratori, Relazione al Convegno Nazionale del Centro Studi “Domenico Napoletano” dal titolo “Il licenziamento individuale tra diritti fondamentali e
flessibilità del lavoro” (Pescara, 11-12 maggio 2012), disponibile su www.pietroichino.it (ultimo accesso il 3 gennaio 2014), 11-12.
Lo stesso A. ha quindi precisato che la perdita dell’occupazione «lede sempre il diritto fondamentale al lavoro … [e]
corrisponde a una concezione del rapporto di lavoro ispirata alla job property, che mal si concilia con il principio della insindacabilità delle scelte imprenditoriali e con la stessa regola del giustificato motivo oggettivo» (P. ICHINO, La riforma …,
2012, 11-12).
449 Autorevole dottrina ha correttamente rilevato come «la contrapposizione, cara ad Ichino ed altri cultori dell’analisi
economica del diritto, tra property rule e liability rules rappresenta l’ipostatizzazione dei sistemi di common law nei quali l’obbligazione inadempiuta si trasforma automaticamente in obbligo risarcitorio e non si adatta, quindi, ai sistemi (storicamente esistenti) di civil law che assegnano, invece, priorità all’adempimento in forma specifica» (così L. NOGLER, La nuova disciplina dei licenziamenti ingiustificati alla prova del diritto comparato, in Dir. lav. rel. ind., 2012, 669).
Determinante, ad ogni modo, sarà la declinazione giurisprudenziale dell’art. 18 St.
lav. (oggi ancora in una fase embrionale), specie nell’ambito di un “nuovo Rito”
dedicato ai licenziamenti. Con altre parole, insomma, «il giudizio … sulla riforma resta
ancora aperto. Sarà il diritto vivente a dirci se positivo o negativo. Un compito centrale per la
magistratura e la dottrina in questi anni così difficili per il nostro sistema produttivo e per
l’occupazione dei giovani e meno giovani»
451.
Su tutte, si pensi all’ipotesi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo,
ipotesi cruciale perchè «la distinzione tra ipotesi di licenziamento economico illegittimo che
comportano la reintegra e quelle che invece implicano solo il risarcimento del danno è uno degli
aspetti più delicati della riforma»
452. La tesi che interpreta alla reintegrazione come una
sorta di conseguenza estrema appare però la più confacente con la ratio della norma
ed è quella che più riesce a significare la possibilità («può») - e non l’obbligo - del
giudice di reintegrare il lavoratore licenziato per un giustificato motivo oggettivo
«manifestamente insussistente».
453Certo, complessivamente il Legislatore poteva e può sempre far meglio: un esempio
su tutti, integrando anche la attuale e carente formulazione dell’art. 614-bis c.p.c. e
rimediando alla «del tutto ingiustificata esclusione delle controversie di lavoro dalla previsione …
dell’astreinte, cioè della misura compulsiva dell’adempimento delle (altre) obbligazioni di fare
infungibili»
454. Pur limitata nella nuova formulazione dell’art. 18 St. Lav., l’eseguibilità
della tutela reintegratoria è infatti - da sempre - un obiettivo “ready at hand”, anche in
una ottica di puro funzionamento del sistema di tutele.
Ma, al contempo, non bisogna nemmeno sottovalutare quelle previsioni - magari di
451 R. PESSI, I licenziamenti per motivi …, 2013, 779, richiamando implicitamente B. CARUSO, Giudici, giuristi e
legislatori davanti al lavoro e alla crisi per un “manifesto ermeneutico”, in Riv. it. dir. lav., 2013, 245.
In tal senso, cfr. anche G. ZILIO GRANDI, La riforma dei licenziamenti: opportunità perse e risultati ottenibili… la
parola al Giudice, in Boll. spec. ADAPT, 2012, 12, 1 e ss.; F: CARINCI, Il nodo gordiano del licenziamento disciplinare,
in Arg. Dir. Lav., 2012, 6, 1103 e ss.; L. ZOPPOLI, Flex/insecurity. La Riforma Fornero (l. 28 giugno 2012, n. 92)
prima, durante e dopo, Napoli, 2012, 86 e ss.
452 V. SPEZIALE, La riforma …, 2013, 37.
453 A favore di tale ricostruzione, tra gli altri, P. ICHINO, La riforma dei licenziamenti .., 16 e ss.; A. MARESCA,
Il nuovo regime sanzionatorio …, 2012, 443; P. ALLEVA, Proposta di emendamenti al ddl sul mercato del lavoro,
in particolare in tema di flessibilità in uscita, 17 aprile 2012, in www.dirittisocialiecittadinanza.it (ultimo accesso 19 gennaio 2014), 1 e ss.; A. VALLEBONA, La riforma del lavoro 2012, Torino, 2012, 59; T. TREU, Riequilibrio delle tutele e flexicurity, in M. MAGNANI, M. TIRABOSCHI (a cura di), La nuova riforma del lavoro – Commentario alla legge 18 giugno 2012, n. 92, Milano, 2012, 22 e ss.; M.L. GALANTINO, La
riforma del regime sanzionatorio …, 2012, 247-248.
importanza non primaria - di “chiarimento o riepilogo giurisprudenziale”, tra cui
quelle che risolvono dubbi interpretativi legati all’indennità sostitutiva della
reintegrazione (ci si riferisce alla definizione delle modalità cronologiche per la scelta
del lavoratore
455ed all’individuazione del momento estintivo del rapporto
456).
Volendo concludere, allora, a circa un anno e mezzo dalla sua introduzione, è sin
troppo facile sostenere che la Riforma Fornero non ha dato «un contributo importante
allo sviluppo economico e alla creazione di posti di lavoro»
457o che ha «prodotto conseguenze
irrilevanti sul sistema economico e sulla competitività del nostro paese»
458. Certo, si tratterà pure
di un dato oggettivamente riscontrabile nei recenti dati ISTAT
459, ma tali conclusioni
prescindono (colpevolmente) dall’incidenza invero determinante di una profonda
455 Il nuovo termine riprende le conclusioni della giurisprudenza di legittimità - tra le ultime, cfr. Cass. 22 aprile 2008 n. 10526 - e, pur confermando il termine di 30 giorni entro cui chiedere l’indennità sostitutiva della reintegrazione, ne determina il decorso, alternativamente, dalla comunicazione dell’avvenuto deposito della sentenza o dall’invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore (art. 18 co. 3 St. lav.; critico nei confronti di tale impostazione, ed in particolar modo nella ipotesi in cui la scelta del lavoratore si colloca necessariamente prima di conoscere il contenuto della sentenza, M. MARAZZA, L’art. 18, nuovo testo, dello
Statuto dei Lavoratori, in Arg. dir. lav., 2012, 619).
456 La previsione introdotta dalla Riforma Fornero contrasta - e, di fatto, ribalta - l’orientamento oramai consolidato della giurisprudenza di legittimità (secondo cui il rapporto di lavoro cessa solo con il pagamento dell’indennità sostitutiva: cfr. Cass. 19 marzo 2010 n. 6735; Cass. 16 marzo 2009 n. 6342), prevendendo che la semplice richiesta da parte del lavoratore dell’indennità sostitutiva della reintegrazione determini la cessazione del rapporto di lavoro. Parzialmente critica autorevole dottrina, secondo cui tale soluzione «pur dando
applicazione ai principi in materia di obbligazioni … rischia tuttavia di tradire in qualche misura il senso dell’istituto dell’opzione, con il quale, in base ad una sorta di condizione non espressa, si dà al lavoratore la possibilità di scambiare l’obbligo di reintegrazione … solo con la concreta ed effettiva soddisfazione del diverso interesse, economico, tipizzato dalla norma» (C.
CESTER, I quattro regimi sanzionatori …, 2013, 64).
457 Previsione riferita a C. DELL’ARINGA, La riforma del lavoro: aspetti economici, in M. MAGNANI, M. TIRABOSCHI (a cura di), La nuova riforma del lavoro - Commentario alla legge 18 giugno 2012, n. 92, Milano, 2012, 42.
D’altronde, lo stesso art. 1 della Riforma Fornero, nell’indicare le finalità perseguite dal Legislatore, ha prospettato interventi diretti «a realizzare un mercato del lavoro inclusivo e dinamico, in grado di contribuire alla crescita
dell’occupazione … e alla riduzione permanente del tasso di disoccupazione … adeguando contestualmente alle esigenze del mutato contesto di riferimento la disciplina del licenziamento», ma autorevole dottrina ha quindi espresso una opinione
fortemente critica, prospettando un «presumibile effetto contrario della stessa» Riforma (in tal senso, S. MAGRINI,
Quel pasticciaccio brutto …, 2012, 535).
Tra i commenti sul punto, F. CARINCI, Finalità, monitoraggio, oneri finanziari, in F. CARINCI, M. MISCIONE (a cura di), Commentario alla Riforma Fornero (Legge n. 92/2012 e Legge n. 134/2012). Licenziamenti e rito speciale,
contratti, ammortizzatori e politiche attive, in Dir. Prat. Lav., 2012, suppl. 33, 5 e ss.; E. GHERA, Le finalità della riforma del mercato del lavoro Monti-Fornero, in P. CHIECO, (a cura di), Flessibilità e tutele nel lavoro. Commentario alla legge 28 giugno 2012, n. 92, Bari; M. MAGNANI, Genesi e portata di una riforma del lavoro, in M. MAGNANI, M.
TIRABOSCHI (a cura di), La nuova riforma …, 2012, 3 e ss. 458 V. SPEZIALE, La riforma …, 2013, 15.
459 Nel secondo trimestre 2013, il tasso di disoccupazione in Italia è del 12,5%, con una percentuale che sale al 40,4% tra i soggetti compresi tra i 15 ed i 24 anni (cfr. Conti economici trimestrali del II trimestre 2013, 10 settembre 2013, consultabili in www.istat.it, ultimo accesso il 5 gennaio 2013).
recessione produttiva e di mercato («ammesso che fosse ipotizzabile e non dipendente
[anche] da altre variabili»
460). Il rischio insomma è, come spesso accade, quello di
divulgare la notizia dell’insuccesso di una spedizione alpina senza neppure
menzionare la inusitata tempesta di neve che, di fatto, ne avrebbe comunque
precluso ogni esito positivo.
460 M. BIASI, Il nuovo articolo 18 dopo un anno di applicazione giurisprudenziale: un bilancio provvisorio, in WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT - 181/2013, 3.