Campo elettivo e ruolo della parità di trattamento

Il quadro appena esposto consente pertanto di formulare alcune considerazioni sul ruolo che la parità di trattamento volge in generale, in un’ottica trasversale rispetto alle specifiche discipline, e su quale sia, o sia diventato, il campo elettivo principale di applicazione del principio in discorso.

Come ricordato, la parità di trattamento si inserisce nel perenne conflitto che caratterizza il rapporto tra uguaglianza, da cui la regola paritaria deriva, e libertà, che nel diritto privato trova esplicazione attraverso l’autonomia privata (o libertà negoziale)427_{. Si suole affermare, infatti, che il «problema dei rapporti fra i principi della}

libertà contrattuale e della parità di trattamento» integra un «grave conflitto di principio»428_.

L'attribuzione ai creditori di partecipazioni sociali tra par condicio creditorum e principio di eguaglianza

tra soci, in Riv. soc., 2011, 852 ss.; V. BUONOCORE, Principio di uguaglianza e diritto commerciale, cit.,

570-571; M. SANDULLI, La crisi dell'impresa, Giappichelli, Torino, 2009, 41 ss.; A. BASSI, Lezioni di

diritto fallimentare, Il Mulino, Bologna, 2009, 35 ss.

424_{Sul punto si precisa, tuttavia, che le recenti evoluzioni normative, sia nazionali che europee, in} materia sembrano volte ad anticipare l’applicabilità della normativa fallimentare (rectius, normativa sulla crisi d’impresa) ad una fase precedente rispetto al momento in cui l’insolvenza diventa conclamata, anche attraverso il ricorso ai c.d. “indicatori della crisi”.

425_{V. BUONOCORE, Principio di uguaglianza e diritto commerciale, cit., 570-571.} 426_{Sul punto si rinvia al paragrafo 4.2. del Capitolo I.}

427_{Sul conflitto tra i due principi si rimanda anche alle considerazioni svolte in P. RESCIGNO, Il}

principio di eguaglianza nel diritto privato (a proposito d’un libro tedesco), cit., già rammentate nel paragrafo 2.1.2. del Capitolo II.

La risoluzione di tale conflitto è affidata al legislatore, il quale è chiamato al delicato compito di trovare un punto di equilibrio tra i due principi; equilibrio che potrà, e dovrà, variare a seconda degli interessi in gioco nei diversi settori del diritto e del mercato. Il principio di uguaglianza può, infatti, manifestarsi in numerose declinazioni aventi un diverso grado di compressione dell’autonomia privata: a titolo meramente esemplificativo, esso potrà assumere la forma del divieto di porre in essere discriminazioni, come nel diritto del lavoro429_{, quella del divieto di realizzare abusi o,}

infine, quella dell’obbligo di riservare un trattamento paritario a tutti i soggetti facenti parte di un determinato gruppo. In questo senso, la parità di trattamento sembra configurare una declinazione del principio di eguaglianza tra le più invasive per l’esplicazione dell’autonomia privata430_{, e di conseguenza dovrebbe trovare spazio}

solo ove vi siano specifiche ragioni che ne suggeriscano l’applicazione.

Pare pertanto potersi affermare che, in generale, il conflitto tra libertà ed eguaglianza, nelle varie forme che può assumere e nei diversi livelli in cui si manifesta, debba trovare soluzione nel principio di legalità (in una sorta di rivisitazione del celebre motto francese, “Liberté, Égalité, Légalité”), che a propria volta demanda al legislatore il compito di individuare e condensare una sintesi tra i due principi.

Osservando i casi in cui il legislatore italiano ha ritenuto di risolvere tale conflitto, comprimendo significativamente l’autonomia negoziale tramite la regola di parità di trattamento, si possono trarre alcuni spunti particolarmente interessanti sulle modalità

BESSONE (diretto da), Trattato di diritto privato, XIII, 3, Utet, Torino, 1999, 199. In senso analogo

anche: E. PELLECCHIA, Scelte contrattuali e informazioni personali, Giappichelli, Torino, 2005, 118 ss.

Sul rapporto tra autonomia privata, divieto di discriminazione e parità di trattamento, D. MAFFEIS,

Libertà contrattuale e divieto di discriminazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 401 ss.

429_{Si pensi agli artt. 15 e 16 della Legge 20 maggio 1970, n. 300 (c.d. Statuto dei lavoratori) e alla} regolamentazione di ispirazione europea relative al divieto di discriminazione per razza, lingua, sesso, disabilità, età, orientamento sessuale, etc.

430_{Un limite ancora più stringente per l’autonomia privata può essere rappresentato da tutti i casi} in cui è imposta una “discriminazione positiva” (o, adottando un’espressione inglese ormai di uso comune, affermative action), ovvero condotte caratterizzante da finalità di eguaglianza sostanziale che realizzano un trattamento non paritario per favorire una categoria di individui che si trova in posizione di “svantaggio” (si pensi alle c.d. quote rosa).

di ricerca di tale equilibrio e sui criteri che sembrano guidarne l’individuazione. Innanzitutto, pare condivisibile l’affermazione secondo cui «non sembra trovare conferma, almeno per quanto concerne la nostra disciplina, la conclusione, comune agli studiosi del nostro tema, che il terreno di elezione del principio paritario sia essenzialmente quello dei rapporti associativi e solo marginalmente quello dei rapporti di scambio»431_{. Lo dimostrano,}

in particolare, i casi della società cooperativa, del monopolista o concessionario di servizi pubblici e dell’impresa che si trovi in posizione dominante, in cui il principio di parità di trattamento rileva nell’ambito di rapporti di scambio. Inoltre, gli esempi costituiti dalla disciplina delle società quotate e dagli artt. 2597 e 1679 c.c. sembrano suggerire che l’applicazione della parità di trattamento non sia più limitata ad agglomerati comunitari, ma sposti i suoi orizzonti al mercato432_{. Già queste prime}

considerazioni paiono rappresentare un superamento del tradizionale pensiero che lega la parità di trattamento alle comunità e ai principi che regolano tali organizzazioni.

Ma vi è di più. Ad eccezione della disciplina delle società cooperative, in cui la parità di trattamento sembra discendere dai caratteri di democraticità e solidarietà che interessano tale “tipo” societario, tutti i casi richiamati in cui il legislatore ha ritenuto di valorizzare la parità di trattamento a discapito della libertà negoziale sembrano caratterizzati dalla costante presenza del medesimo elemento: uno squilibrio contrattuale o una asimmetria informativa tra i soggetti coinvolti. Tale condizione risulta evidente nei casi del monopolista, del concessionario dei servizi pubblici e dell’impresa in posizione dominante, ma può rinvenirsi anche nella disciplina delle società quotate, in cui l’emittente si trova ad operare con il “mercato”, ovvero con una moltitudine di soggetti (investitori, risparmiatori, etc.) non sempre specializzati e in ogni caso in una situazione di asimmetria quantomeno informativa rispetto all’emittente. Con riferimento alla disciplina dell’OPA, la circostanza che la parità di

431 _{V. BUONOCORE, Principio di uguaglianza e diritto commerciale, cit., 561-562, il quale utilizza} l’espressione “rilevanza esterna” riferita all’azione del principio di parità di trattamento fuori da gruppi associativi.

trattamento imposta dall’art. 103 del TUF si applichi – in conseguenza dell’ampliamento dell’ambito di applicazione della disciplina dell’OPA apportato dal TUF433_{– anche ad offerte pubbliche relative a prodotti finanziari non quotati è stata}

peraltro giustificata in virtù di esigenze di tutela del “contraente debole”434_{, ovvero}

per far fronte ad una situazione di squilibrio contrattuale.

Questa lettura pare trovare ulteriore conferma anche in un diverso settore del diritto in cui la parità di trattamento assume una connotazione particolarmente significativa: il diritto amministrativo435_{. L’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241 (c.d.}

Legge sul procedimento amministrativo), che sancisce i principi generali dell’attività amministrativa, prevede infatti che essa deve essere «retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princìpi dell’ordinamento comunitario» e che anche i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative debbano assicurare il rispetto di tali criteri e principi. Tra i principi generalmente riconosciuti quali applicabili all’attività amministrativa, vi è anche quello di parità di trattamento, tradizionalmente rinvenuto nel criterio di imparzialità436_{e applicato in numerosissimi provvedimenti della giurisprudenza in}

433_{L’applicabilità della disciplina in materia di OPA anche ad offerte pubbliche relative a prodotti} finanziari non quotati ha infatti costituito una novità apportata dal TUF rispetto alla precedente disciplina in materia. In senso critico in merito a tale innovazione, si veda F. CARBONETTI, La nuova

disciplina delle offerte pubbliche di acquisto, cit., 1354, in cui si sostiene che l’applicazione della parità di trattamento sarebbe giustificata solo nell’ambito di un mercato regolamentato ed al fine di garantire l’efficienza ed il buon funzionamento del mercato medesimo.

434_{F. CANNELLA, Commento sub art. 103, cit., 228.}

435_{Si deve tuttavia riconoscere che nel diritto amministrativo l’autonomia privata non svolge il} ruolo che le è proprio nel campo del diritto privato. Pertanto, le considerazioni svolte sul punto devono ritenersi solo quale spunto ulteriore a conferma dell’argomento proposto.

436_{Ex multis, si veda A. MORRONE, Verso un'amministrazione democratica. Sui principi di imparzialità,}

buon andamento e pareggio di bilancio, in Dir. amm., 2019, 381 ss.; M. RAMAJOLI, R. VILLATA, Il

provvedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2017, 542 ss.; A. MASSERA, I principi generali, in

Dir. amm., 2017, 427 ss.; S. SPUNTARELLI, Il principio di legalità e il criterio di imparzialità

nell'amministrare, in Dir. amm., 2008, 223 ss.; A. SANDULLI, Il procedimento, S. CASSESE (a cura di),

materia437_{. In questo campo del diritto, risulta evidente lo squilibrio che caratterizza il}

rapporto tra pubblica amministrazione, o soggetto preposto all’esercizio di attività amministrative, e i soggetti privati che si interfacciano con essa. Inoltre, anche in questo caso la regola paritaria opera nei confronti di un numero indefinito di soggetti, anche se latamente considerabili facenti parti di una comunità, se intesa in senso più ampio.

Alle considerazioni svolte sopra sembra essere estraneo il principio della par condicio creditorum. Tuttavia, è opportuno rilevare che, dal momento che tale principio si attiva in una situazione di insolvenza e che deve essere assicurato dagli organi della procedura concorsuale e non dal debitore, si tratta di una fattispecie patologica ma, soprattutto, di una ipotesi in cui non si deve più bilanciare l’autonomia privata e la parità di trattamento. Infatti, gli organi della procedura agiscono in una situazione di eteronomia, dovendo agire seguendo le regole imposte dalla legge.

Così delineato il quadro in cui la parità di trattamento sembra operare, pare potersi derivare che il legislatore ricorre (nel senso che ne impone la tutela) al principio di eguaglianza nel suo significato di parità di trattamento quando vi sia una situazione di squilibrio/asimmetria tra i soggetti coinvolti tale da richiedere una compressione della autonomia negoziale di particolare intensità. Il tutto a prescindere dalla sussistenza di rapporti associativi o rapporti di scambio o dall’eventualità che la regola paritaria riguardi una comunità definita o meno. La conclusione di cui sopra non esclude naturalmente che la parità di trattamento possa essere prevista in ipotesi non interessate da tali elementi, come quella del rapporto mutualistico tra la società cooperativa e i suoi soci; tuttavia, si tratta di casi in cui sono individuabili ragioni specifiche e peculiari che ne giustificano l’imposizione.

437_{Da ultimo, si veda Cons. Stato, 3 ottobre 2019, n. 6658, in De Jure, secondo cui «i principi di}

imparzialità e buon andamento dell'Amministrazione e di libertà di iniziativa economica e di concorrenza impongono la parità di trattamento fra i concorrenti in gara»; Cons. Stato, 12 settembre 2019, n. 6152, in