sottoscrizione.
L’articolo 2481 c.c. prevede la facoltà di delegare l’aumento del capitale sociale, ma non specifica se all’interno di questa attribuzione di potere sia insita153 anche la possibilità di deliberare un aumento con esclusione o limitazione del diritto di
153 Ovviamente nell’ipotesi in cui l’esclusione o la limitazione del diritto di
sottoscrizione sia prevista dalla clausola di apertura presente nell’atto costitutivo.
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sottoscrizione. Al riguardo si sono fronteggiate due tesi contrapposte.
La prima ha espresso parere negativo relativo a tale possibilità e questo sulla base di diverse argomentazioni tra cui:154
- il fatto che il legislatore abbia previsto nelle s.p.a. la possibilità di attribuire tale facoltà all’articolo 2443 c.c. solo sulla base di una specifica autorizzazione, che può essere adottata con il rispetto della maggioranza rafforzata prevista in sede assembleare per l’aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, rimarcando il carattere eccezionale di tale delega e la competenza generale dell’assemblea in materia e attraverso un argomento a contrario, evidenziando come non siano riprodotti i medesimi criteri e limiti in tema di s.r.l., con conseguente esclusione di tale ipotesi;155
- la riserva di competenza in capo all’assemblea, per le decisioni comportanti una rilevante modifica dei diritti dei soci prevista dall’articolo 2479 n.5 c.c., e sicuramente rientra all’interno di questa fattispecie l’ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione;156
- il ruolo fondamentale del socio all’interno delle nuove s.r.l. e il diritto di recesso che la legge riconosce allo stesso in occasione di delibere assembleari modificative dei diritti personali dei soci, tra cui vi rientra il caso di esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione.
A questa prima tesi se ne contrappone un’altra che si pone a favore dell’ammissibilità di tale delega sulla base di
154 ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile.
Commentario fondato da SCHLESINGER-BUSNELLI, cit., pp. 1501ss.
155 A.BARTALENA, op. cit., p. 1656.
156 G.GIANNELLI, Le operazioni sul capitale nella società a responsabilità
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argomentazioni antitetiche rispetto alla prima.157 Le obiezioni che vengono poste alla tesi negativa si articolano nei seguenti punti: - la mancanza di un riferimento testuale all’interno della disciplina delle s.r.l., diversamente da quanto accade per le s.p.a., è un argomento di carattere meramente letterale che affronta il problema in superficie senza essere in grado di orientare l’interprete a favore dell’una o dell’altra alternativa;
- l’argomento della riserva inderogabile di competenza in capo all’assemblea per una rilevante modificazione dei diritti dei soci, in cui vi rientra sicuramente anche l’esclusione o la limitazione del diritto di sottoscrizione, non può essere accettato perché esso si fonda sulla falsa credenza che vi sia uno spoglio di competenza dell’assemblea in una materia dove invece la competenza viene dalla legge espressamente attribuita alla stessa. Invece in tal caso non vi sarebbe nessuno spoglio di competenza e i soci non sarebbero privati della possibilità di decidere, ma semplicemente ci troveremo di fronte a una delega concessa dagli stessi all’organo amministrativo, non comportando nessuna perdita di competenza;
- infine l’argomento che si fonda sul diritto di recesso dei soci e sul particolare ruolo dagli stessi assunto nella s.r.l., viene criticato perché fondato sul falso presupposto che il diritto di recesso garantito ai soci possa essere esercitato solo di fronte a una decisione degli stessi, assunta con le maggioranze richieste dalla legge. Invece possiamo verificare come il legislatore all’interno del codice abbia previsto tutta una serie di ipotesi in cui il diritto di
157 In questo senso, DE MARCHI, SANTUS e STUCCHI, in Società a
responsabilità limitata, a cura di Bianchi, vol. del Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, cit., pp. 1155 ss.;
SPOLIDORO, L’aumento del capitale sociale nelle s.r.l., cit., pp. 474 ss.; MAGLIULO, op. cit., pp. 578 ss.
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recesso è riconosciuto anche per decisioni diverse rispetto a quelle dei soci stessi. In particolare rientrerebbe in questa fattispecie anche il caso di recesso connesso a una decisione dell’organo amministrativo.
Il contrasto evidenziatosi in dottrina può essere ripercorso anche dal punto di vista giurisprudenziale, facendo riferimento al lodo Piras,158 adottato il 12 maggio 2007 e al commento effettuato a tale lodo da una parte di dottrina.159
Nel caso di specie l’investitura del Collegio Arbitrale160 dipendeva da una clausola inserita all’interno dello statuto della società, precisamente l’articolo 36, che rimandava al Collegio la competenza a decidere eventuali controversie instauratesi tra i soci oppure tra soci e la società.
Le parti del contenzioso erano la società Alfa S.r.l. e due soci appartenenti alla stessa.
In particolare Tizio e Caio chiedevano che fosse accertata la loro perdurante qualità di soci, dichiarando invalido e/o inefficace il recesso esercitato da Alfa S.r.l. per le circostanze di fatto e le ragioni di diritto dedotte in atti, tra cui, in particolare, l’invalidità della delibera di aumento del capitale sociale con esclusione del diritto di sottoscrizione deliberata dal Consiglio di amministrazione; mentre la società Alfa S.r.l. chiedeva il rigetto delle domande proposte dagli attori, con conseguente
158 In Banca borsa, tit. cred., 2011, II, pp. 356 ss.
159 ABU AWWAD, Delega all’esclusione o limitazione del diritto di
sottoscrizione di aumento del capitale ed impugnazione di delibere consiliari di s.r.l., in Banca borsa, tit. cred., 2011, II, pp. 370 ss.
160 Il Collegio arbitrale nominato dal presidente della Camera di Commercio di
La Spezia, era composto dal Prof. Avv. Antonio Piras con funzione di Presidente, dall’ Avv. Matteo Melley e dal Dott. Luciano Goldoni.
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dichiarazione di piena validità della delibera di aumento adottata dal Consiglio di amministrazione.
Il Collegio prima di affrontare la questione relativa alla persistenza della qualità di soci di Tizio e Caio, ritenne di dover risolvere quelle pregiudiziali riguardanti la legittimazione dei soci ad impugnare la delibera consiliare e successivamente quella relativa alla validità della delibera di aumento del capitale con esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione adottata dal Consiglio, che in caso affermativo, andrebbe a costituire il titolo di attribuzione del recesso esercitato dai soci.
Il problema sorge perché nella disciplina delle S.r.l., manca una disposizione come l’articolo 2388, 4° comma c.c., che nelle S.p.A. legittima espressamente i soci ad impugnare le delibere del Consiglio di Amministrazione che siano lesive dei loro diritti. Di fronte all’alternativa tra eterointegrazione161 e autointegrazione, il Collegio decide di colmare la lacuna facendo ricorso alla seconda e quindi applicando per via analogica l’articolo 2479-ter che regolamenta il regime di impugnazione delle decisioni dei soci all’interno delle s.r.l..
Secondo l’organo giudicante, l’autointegrazione appare preferibile perché in tal modo si va ad applicare una disposizione specifica della disciplina delle s.r.l., rimarcando come emerge dalla riforma del 2003, l’autonomia della disciplina della società a responsabilità limitata rispetto a quella per azioni e in seconda battuta perché l’articolo 2479-ter, in considerazione dell’identità dell’oggetto e degli effetti della decisione, appare più idoneo a
161 Facendo quindi ricorso al nucleo di norme predisposto per le s.p.A o per le
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regolamentare l’invalidità delle decisioni su materie riservate ai soci e da questi delegate ad altro organo.
Alla luce delle regole stabilite dall’articolo 2479-ter, il Collegio riconosce la piena legittimazione dei soci ad impugnare la delibera consiliare, in quanto nel caso di specie vi è una radicale difformità della delibera dall’ordinamento legale del tipo sociale considerato e risultano integrati gli estremi della “illiceità dell’oggetto”, con conseguente legittimazione ad impugnare da parte di chiunque vi abbia interesse, entro il termine di tre anni.
Risolta la questione circa la pregiudiziale legittimazione ad impugnare una delibera consiliare, il lodo affronta ora un aspetto centrale, ovvero la validità della delega di aumento con esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione.
Il Collegio rintraccia negli articoli 2481 e 2481-bis (analizzandoli separatamente vista l’impossibilità di una loro sovrapposizione), le basi per fondare la propria decisione.
Partendo dall’articolo 2481, ritiene che esso preveda al proprio interno la possibilità di delegare l’aumento di capitale, ma nulla dice riguardo la possibile delega del diverso potere di escludere o limitare il diritto di sottoscrizione. In virtù del principio di tipicità delle ipotesi di delega e in assenza di alcuna disposizione all’interno del sistema che consenta la delega dell’esclusione del diritto di sottoscrizione, si deve concludere che questo potere non è delegabile all’organo amministrativo.
Analizzando poi il contenuto dell’articolo 2481-bis il Collegio ricava tre diversi corollari con cui si esclude che l’offerta di quote a terzi possa essere qualificata come mera modalità esecutiva dell’aumento del capitale e quindi rientrante nei poteri degli amministratori:
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- il primo evidenzia come il diritto di sottoscrizione spetti ai soci e non alla società;
- il secondo ci dimostra come l’offerta di quote di nuova emissione a terzi non è consentita in via primaria neppure ai soci, in quanto è a questi consentita solo a condizione che nell’ordinamento sociale vi sia una previsione statutaria al riguardo;
- il terzo corollario che si può ricavare dalla norma è quello secondo cui, ai soci deve essere riconosciuta la possibilità di non acconsentire alla decisione di aumento con esclusione del diritto di sottoscrizione e quindi di poter recedere dalla società, cosa che non può accadere di fronte a delibere consiliari.
Concludendo, il Collegio “dichiara l’invalidità e la conseguente inefficacia della delibera del consiglio di amministrazione della Alfa s.r.l. in data 21 dicembre 2005 e, per l’effetto, dichiara l’inefficacia del recesso esercitato dai soci della stessa Alfa s.r.l., nonché di ogni atto o deliberazione con contenuto decisorio posto in essere dalla società in conseguenza di tale delibera”.
Nello specifico il Collegio ritiene che la deliberazione del consiglio di amministrazione della Alfa s.r.l. risulti viziata per assoluta carenza di potere in capo all’organo deliberante, in ragione della patente violazione del combinato disposto degli articoli 2481 e 2481-bis c.c.
Ai fini della presente indagine assume importanza il commento effettuato al lodo da una parte della dottrina.162 Nello specifico incentreremo la nostra disamina su quella parte di commento che attiene alla delega di aumento con esclusione del diritto di sottoscrizione.
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Il commento evidenzia come due delle argomentazioni sottese al mancato riconoscimento della possibilità di delega con esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione siano ampiamente criticabili.
In particolare la prima critica si fonda sull’assunto che all’interno di un sistema societario come quello delle s.r.l., dove vi è il riconoscimento di un ampio spazio e potere all’autonomia statutaria, non si può effettuare una trasposizione del principio di tipicità delle ipotesi di delega appartenente al sistema delle s.p.a., dove l’autonomia statutaria è sicuramente ridotta. Anzi secondo una parte minoritaria della dottrina non siamo neppure di fronte all’attribuzione di un nuovo potere quando si delega un aumento con esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione, ma ci troviamo di fronte ad una mera modalità esecutiva dell’aumento stesso, che rientra pienamente nelle facoltà dell’organo amministrativo.
La seconda critica si muove nei confronti dell’interpretazione dell’articolo 2479, 1° comma, n.5 c.c.. Il Collegio ritiene che tale norma sia un elemento indiscutibile dell’impossibilità di attribuire una delega di aumento con esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione, in quanto essa attribuisce in via esclusiva ai soci la possibilità di attuare una modifica sostanziale dei loro diritti, modifica che nel caso di specie si realizza pienamente.
In realtà il presente commento ci dimostra come l’articolo 2479 c.c. non abbia una simile efficacia preclusiva della delegabilità, ed inoltre la ratio sottesa a tale norma ovvero il rilievo accordato alle modifiche di fatto dei diritti dei soci, potrebbe essere lesa anche nel caso di un aumento delegato con riconoscimento del diritto di sottoscrizione. Infatti attraverso il riconoscimento del diritto di
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sottoscrizione abbiamo una tutela degli interessi dei soci163 solo astratta e non ancora concreta e le variabili da cui può dipendere una piena tutela degli stessi sono molteplici e non preventivabili a priori al tempo di introduzione della clausola. Quindi a livello sostanziale tra un’ipotesi di delega con esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione ed una con riconoscimento dei suddetti diritti, non vi sarebbe nessuna differenza in termini di violazione del disposto dell’articolo 2479 c.c..
Il commento conclude quindi per l’inesistenza di norme o di argomenti che possano far propendere per l’indelegabilità e anzi evidenzia come l’articolo 2481 c.c. nel momento in cui richiede che siano determinati i limiti e le modalità di esercizio, fissa un requisito di validità della clausola stessa in cui sembra rientrarvi anche la determinazione sulla possibilità di escludere o limitare il diritto di sottoscrizione.
163 Come già visto, il diritto di sottoscrizione ha la funzione primaria di tutelare
l’interesse del socio a mantenere inalterata la propria partecipazione all’interno della società.
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