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Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di laurea Magistrale in Giurisprudenza
Tesi di laurea
L’AUMENTO DEL CAPITALE SOCIALE NELLE
SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA
Il Candidato
Il Relatore
Erik Biasi
Prof. Raffaele Teti
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INDICE
PAG
INTRODUZIONE………....5
CAPITOLO PRIMO………. L’OPERAZIONE DI AUMENTO DEL CAPITALE SOCIALE
1.1 La funzione del capitale sociale………..7 1.2 Profili generali sull’operazione di aumento
del capitale………...………..…12 1.3 Competenza a deliberare l’aumento del capitale:
in particolare, la competenza dell’assemblea...………...14 1.4 Caratteristiche della delega di aumento del capitale………….18
1.5 La delibera di aumento del capitale adottata dall’organo
amministrativo……….…………..22 1.6 L’integrale esecuzione dei conferimenti
ancora dovuti come condizione necessaria
per l’aumento del capitale………...…………...25 1.7 Aumento del capitale sociale a pagamento come
fattispecie a formazione progressiva. Natura giuridica
dell’operazione e del contratto di sottoscrizione………...33 1.8 Contenuto della delibera di aumento
del capitale sociale……….37 1.9 Il diritto di sottoscrizione dei soci a livello legale:
profili generali e confronto con il diritto di
opzione delle S.p.A………45
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1.10 Possibilità di attribuire il diritto di
sottoscrizione in misura più che proporzionale
rispetto alle partecipazioni possedute………....…49 1.11 Disciplina dei conferimenti a capitale:
accenni introduttivi…………...………..…….…………...…51 1.12 I conferimenti in danaro………...………...…52
1.13 Disciplina dei conferimenti di beni in natura
o di crediti: obbligo della relazione giurata di stima……...56 1.14 Conferimenti d’opera e di servizi………...58 1.15 Pubblicità dell’avvenuta esecuzione
dell’aumento………...….60 1.16 Aumento gratuito del capitale:
differenze con quello a pagamento………...61 1.17 La delibera di aumento gratuito del capitale……….67
CAPITOLO SECONDO……… SEZIONE I.
ESCLUSIONE E DISPOSIZIONE VOLONTARIA DEL DIRITTO DI SOTTOSCRIZIONE
2.1 Ratio sottesa al riconoscimento
del diritto di sottoscrizione………...……….69 2.2 Excursus storico dell’esclusione
del diritto di sottoscrizione………73 2.3 Esclusione del diritto di sottoscrizione:
profilo operativo………...74 2.4 Decisione di aumento del capitale con
esclusione del diritto di sottoscrizione……….…78 2.5 Esclusione del diritto di sottoscrizione e
conferimenti in natura: evoluzione storica
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2.6 Esclusione del diritto di sottoscrizione
nell’ipotesi dell’articolo 2482-ter………..…83 2.7 Diritto di recesso dei soci conseguente
all’esclusione del diritto di sottoscrizione……….85 2.8 Trasferibilità e rinunzia del
diritto di sottoscrizione………..………88 2.9 Caso concreto: possibilità di delegare l’aumento
del capitale con esclusione o
limitazione del diritto di sottoscrizione………...92
SEZIONE II.
ILLEGITTIMA SOTTRAZIONE DEL DIRITTO DI SOTTOSCRIZIONE E POSSIBILITÀ DI REVOCA DELLA DELIBERA DI AUMENTO
3.1 Revocabilità della delibera di aumento del capitale……..…..101 3.2 Revoca della delibera e conclusione del contratto………..…103
SEZIONE III.
ILLEGITTIMA SOTTRAZIONE DEL DIRITTO DI SOTTOSCRIZIONE ED EFFETTI DELL’INVALIDITÀ DELLA DELIBERA DI AUMENTO
4.1 Inquadramento della fattispecie………...…108 4.2 Regolazione della fattispecie prima della riforma…………..110
4.3 Invalidità della delibera d’aumento dopo la riforma……...112
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INTRODUZIONE
L’operazione di aumento del capitale sociale assume fondamentale importanza quale strumento di ricapitalizzazione all’interno di ogni società di capitali e in maggior ragione all’interno delle società a responsabilità limitata che si caratterizzano per essere tendenzialmente chiuse al mercato.
L’operazione di aumento può essere di due tipologie: reale o nominale.
Nel primo caso avremo un aumento del capitale sociale che si attua con l’apporto di risorse finanziarie esterne alla società e che verrà a concretizzarsi in una vera e propria fattispecie a formazione progressiva.
Nel secondo caso invece l’operazione di aumento viene definita come mera operazione contabile, in quanto si attua tramite una semplice variazione di regime giuridico di una posta del patrimonio della società, il quale rimane quantitativamente immutato al termine dell’operazione, comportando semplicemente una modificazione del vincolo di indisponibilità delle entità che lo compongono.
Inoltre la riforma del 2003 ha introdotto un’importante novità con la formulazione dell’articolo 2481 c.c., il quale consente espressamente di delegare all’organo amministrativo la facoltà di aumentare il capitale sociale. Un importante punto di scontro a livello dottrinario si ha per quanto riguarda la possibilità di delegare all’organo amministrativo la facoltà di disporre un’operazione di aumento del capitale sociale con limitazione o esclusione del diritto di sottoscrizione. Nel presente lavoro verrà ripercorso tale dibattito e a livello giurisprudenziale verrà analizzato il Lodo del Professor Piras che dispone un’importante pronuncia in materia e il commento effettuato a tale lodo da una parte di dottrina.
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Si presterà particolar attenzione al rilievo che l’operazione di aumento del capitale sociale assume nella regolazione dei rapporti di potere tra i soci e al ruolo fondamentale che viene attribuito dal legislatore al diritto di sottoscrizione, quale strumento idoneo al mantenimento della posizione partecipativa del socio all’interno della società.
Inoltre si osserverà quella che è la sorte di tale diritto nel caso in cui la delibera assembleare sia dichiarata invalida o sia revocata da parte della società.
Infine verrà valutato il rilievo che l’aumento del capitale assume a livello organizzativo, ricordando che tutta la dinamica interna alla società è rapportata alle partecipazioni al capitale detenute dai singoli soci.
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1. L’OPERAZIONE DI AUMENTO DEL CAPITALE
SOCIALE.
1.1 La funzione del capitale sociale.
Il capitale sociale rappresenta un elemento imprescindibile di ogni società di capitali; per cui le operazioni che vengono svolte sullo stesso sono regolamentate a livello legale e statutario.
Nel corso degli anni passati, dottrina e giurisprudenza si sono interrogate molto spesso su quale sia la funzione da attribuire al capitale sociale.
La dottrina più risalente1 riteneva che il capitale sociale, all’interno delle società di capitali in generale e nello specifico in quelle a responsabilità limitata, assolvesse una funzione di garanzia per i creditori sociali, essendo in tal modo costituito una sorta di “fondo garanzia” attraverso i conferimenti dei soci (che in base a tale teoria dovevano essere beni iscrivibili in bilancio e suscettibili di espropriazione forzata), come corrispettivo della responsabilità limitata degli stessi e della mancanza di un soggetto – al di fuori appunto della società - che rispondesse personalmente ed illimitatamente nei confronti dei creditori sociali. Tra le principali critiche mosse a confutazione di tale tesi, che portano ad
1 SIMONETTO: Responsabilità e garanzia nel diritto della società, Padova,
1959; Concetto e composizione del capitale sociale, in Riv. dir. comm., 1956, I, pp. 48 ss.; pp. 112 ss.; 198 ss.; Dividendo e acconti dividendo nelle società per
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un rigetto della stessa, assume un ruolo centrale quella che evidenzia come tale teoria sia frutto di un pregiudizio interpretativo, che esaspera l’esigenza di tutela dei creditori, anche quando questa non è presente nel disegno legislativo o assume un ruolo ancillare rispetto alla tutela di altri interessi. Ragione per cui non si può ritenere che il capitale e il suo principio di fissità svolgano principalmente una funzione di garanzia a tutela pregnante delle ragioni dei creditori.2
Un secondo orientamento,3 rimarcando l’assenza di vincoli alla composizione qualitativa del capitale sociale, ascrive allo stesso la funzione di produttività, con l’unico limite di garantire la veridicità del valore dei conferimenti e l’effettiva acquisizione dello stesso da parte della società. Anche tale ricostruzione, però viene ostacolata dalla critica mossa nei confronti della definizione data al capitale sociale ”come l’insieme dei mezzi che i soci hanno destinato stabilmente all’esercizio dell’impresa”, la quale è errata sia dal punto di vista della fattispecie, perché il concetto di capitale non si rivolge genericamente a tutti i mezzi che i soci hanno destinato all’impresa, ma soltanto a quelli che sono imputati a titolo di conferimento; sia dal punto di vista della disciplina, perché la competenza a compiere le scelte di destinazione in
2 Sul punto, ampiamente, R. TETI, Il capitale nominale e l’ordinamento delle
società azionarie, Napoli, 1986, pp. 55 ss.
3 In questo senso, DI SABATO, Capitale e responsabilità interna nelle società
di persone, Napoli, 1967, pp. 151 ss., il quale evidenzia che “solo in senso lato,
si può parlare di una funzione di garanzia del capitale, nel senso cioè che esso assume il ruolo di misura, cui il patrimonio deve tendenzialmente adeguarsi, al netto della quale sono determinabili gli utili e le perdite. È dunque solo attraverso la realizzazione di una esigenza di certezza della situazione patrimoniale della società in relazione alla sua capacità produttiva (di reddito), che si attuano contemporaneamente gli interessi dei creditori e dei soci stessi”.; PORTALE, I “beni” iscrivibili nel bilancio di esercizio e la tutela dei creditori
nella società per azioni, in Riv. soc., 1969, p. 277.; TANTINI, Capitale e patrimonio nelle società per azioni, Milano, 1980, p. 32.; FORTUNATO, Capitale e bilanci nella s.p.a., in Riv. soc., 1991, pp. 129 ss.
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ordine alle entità conferite non spetta ai soci, ma agli amministratori.
Un terzo orientamento4 dottrinale ha evidenziato che, il capitale sociale svolge una funzione informativa, in ordine alla consistenza minima del patrimonio nelle società di capitali, a favore dei creditori attuali della società e di quei terzi che potrebbero diventare creditori (c.d. potenziali). Anche tale tesi deve essere rigettata, perché come giustamente evidenzia altra dottrina, all’interno dell’ordinamento esiste già una norma posta a garanzia di questa funzione informativa, che impone di indicare negli atti e nella corrispondenza l’importo del capitale secondo la somma effettivamente versata e quale risulta dall’ultimo bilancio.
Altra dottrina sostiene che la funzione del capitale sociale sia quella di segnalare e prevenire l’insolvenza dell’impresa. Anche in tal caso le critiche mosse sono innumerevoli e principalmente si focalizzano sul fatto che tale ricostruzione ritiene che tra capitale sociale e patrimonio netto vi sia un’identità di funzioni quali campanelli d’allarme nei confronti di una futura ed imminente insolvenza dell’impresa (anche se in realtà il patrimonio netto sembra diretto a regolare principalmente la distribuzione del corrispondente valore tra i soci secondo modalità uniformi per tutte le società di capitali). Inoltre tale corrente sostiene l’esigenza di riconoscere l’esistenza di una regola che servirebbe ad estromettere tempestivamente la società dal mercato finanziario, regola che secondo la dottrina avversa è impossibile rintracciare all’interno dell’ordinamento.
4 SPOLIDORO, voce Capitale sociale, in Enc. dir., Aggiornamento, IV, Milano,
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Altra teoria, si è spinta fino ad ammettere che la funzione del capitale sia quella di garantire una verifica costante sull’operato degli amministratori, di modo che in presenza di un andamento negativo della gestione che comportasse una riduzione del capitale stesso, si proietterebbe l’attenzione dei soci nei confronti dell’operato degli amministratori e si consentirebbe l’adozione di diversi provvedimenti straordinari per fronteggiare la crisi. Tale tesi evidenzia come il sistema capitale sia espressione di un principio generale, per il quale gli amministratori in presenza di un’evidente situazione di pericolo dovrebbero orientare il loro operato non più nei confronti del solo interesse sociale, ma anche verso l’interesse dei creditori. E tutto ciò sarebbe confermato dall’art 2482-ter c.c. che vincola la discrezionalità degli organi sociali, quando la società si trova di fronte a una situazione di crisi particolare e cioè quando a causa di perdite, il capitale sociale si sia ridotto di oltre un terzo e sia sceso sotto la soglia del minimo legale. Anche tale ricostruzione dopo la riforma in tema di società di capitali è stata fortemente criticata, sia perché adesso gli amministratori non devono più astenersi dal compiere ogni nuova operazione, ma debbono osservare il solo limite della conservazione del patrimonio e soprattutto perché l’art 2484 c.c. nella nuova formulazione prevede che gli effetti della perdita, perlomeno a livello di pubblicità verso i terzi, si determinino a partire dalla data di iscrizione nel registro delle imprese a opera degli stessi amministratori.
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Fra le diverse interpretazioni proposte, è sicuramente prevalente in dottrina la teoria della eterogeneità funzionale5 del capitale sociale secondo cui lo stesso:
- è un parametro di riferimento per accertare in base al bilancio d’esercizio se periodicamente la società ha subito perdite o ha conseguito utili6;
- svolge una funzione di garanzia nei confronti dei creditori sociali, i quali possono fare affidamento su un attivo patrimoniale eccedente le passività per un importo corrispondente all’ammontare del capitale sociale;
- regola con equilibrio gli interessi molteplici che si appuntano sul patrimonio della società nelle varie vicende di vita e di crisi societaria;
- rappresenta un’informazione per i terzi che vogliono investire all’interno della società e consente di effettuare scelte accurate in merito;
- fornisce importanti informazioni anche ai soci e la normativa in tema di capitale è rivolta principalmente a regolare il conflitto interno agli stessi oppure tra gli stessi e i gestori dell’impresa (il caso emblematico è quello del diritto di sottoscrizione ex art. 2481-bis c.c.);
- costituisce la misura della partecipazione sociale dei singoli soci e tale elemento risulta indispensabile perché tutta la dinamica
5 In questo senso, C.A. BUSI, Aumento del capitale nelle s.p.a. e s.r.l., Milano,
2012, pp. 14-15.; A.M.TRIMARCHI, L’aumento del capitale sociale, Vicenza, 2007, p. 8.
6 In questo senso, C.A. BUSI, S.p.a. – s.r.l. Operazioni sul capitale, Milano,
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all’interno della società è rapportata a questo rapporto quota-partecipazione7 (c.d. funzione organizzativa);
- il capitale minimo legale prescritto dalla legge per le varie forme societarie consente all’imprenditore di svolgere una scelta accurata tra i diversi tipi di società, in base alle diverse dimensioni economiche che vorrà far assumere all’impresa collettiva8.
1.2 Profili generali sull’operazione di aumento del capitale.
Il capitale sociale è un elemento essenziale dell’atto costitutivo e ogni variazione di tale valore comporta una modifica dell’atto stesso. Tra le operazioni che possono coinvolgere il capitale, sicuramente acquista un’importanza fondamentale quella di aumento dello stesso, che può essere reale o nominale e che viene a tradursi nell’incremento della cifra destinata stabilmente all’esercizio dell’impresa9.
L’aumento a pagamento è un’operazione che viene effettuata mediante l’apporto di nuovi conferimenti alla società, che vanno ad “accorparsi” al patrimonio sociale attuale e ne accrescono la consistenza; mentre l’aumento gratuito, che genericamente viene
7 FARENGA, Sulla natura giuridica della sottoscrizione del capitale sociale, in
Riv. dir. comm., 1997, II, p. 466, il quale attribuisce al capitale oltre che la
funzione di garanzia, anche quella di “rappresentazione dei rapporti di “poter” tra i soci nell’ambito dell’organizzazione societaria”.
8 LO GIUDICE, Capitale sociale e patrimonio nelle società di persone e nelle
società di capitali, in Impresa c.e., 1995, p. 25.
9 DE MARCHI, SANTUS e STUCCHI, in Società a responsabilità limitata, a
cura di Bianchi, vol. del Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, Milano, 2008, p. 1135.
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inquadrato come una mera operazione contabile, si effettua mediante una semplice variazione di regime giuridico di una posta del patrimonio della stessa (quantitativamente immutato all’esito dell’operazione), comportando semplicemente una modificazione del vincolo di indisponibilità delle entità che lo compongono. Entrambe le ipotesi di aumento sono connotate da forti profili di tipicità, tanto che all’autonomia societaria, nonostante l’ampio spazio riconosciutole dopo la riforma del 2003, non sarà possibile distaccarsi dall’iter procedimentale previsto dalla legge per le due operazioni.
In linea generale si ritiene che, la ratio sottesa all’ operazione di aumento sia, nel caso di aumento a pagamento quella di dotare la società di nuovi mezzi finanziari per lo svolgimento della propria attività produttiva.10 Nel caso di aumento gratuito invece, vi sarebbe (o potrebbe esservi) anche la volontà di rimediare alla mancata distribuzione di utili in momenti di crisi; oppure se deliberato assieme ad un aumento a pagamento, la volontà di incentivare la sottoscrizione dello stesso11.
L’aumento di capitale a pagamento è una fattispecie a formazione progressiva12. Infatti all’adozione della delibera assembleare, che secondo alcuni si configura giuridicamente come proposta contrattuale dopo la sua comunicazione ai soci o ai terzi, deve
10 COTTINO, Diritto societario, Padova, 2011, p. 540. 11 COTTINO, op. cit., p. 540.
12 In questo senso, E. GINEVRA, Sottoscrizione e aumento del capitale sociale
nelle s.p.a., Milano, 2001, pp. 334 ss.; V. SALAFIA, Aumento del capitale e testo aggiornato dell’atto costitutivo, in Società, 1993, p. 1386., il quale ritiene
che per la deliberazione di aumento del capitale “la materializzazione dell’effetto richiede la partecipazione di soggetti estranei alla società”.; in giurisprudenza, si vedano App. Genova, 15 dicembre 1999, in Società, 2000, p. 578.
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seguire la sottoscrizione dell’aumento stesso, in assenza del quale la delibera non produrrà nessun effetto.
Mentre, nel caso di aumento gratuito, si dice che la delibera assembleare esplichi i suoi effetti in modo immediato e autonomo, in quanto vero e proprio atto dispositivo del patrimonio sociale attuale.13
1.3 Competenza a deliberare l’aumento del capitale: in particolare, la competenza dell’assemblea.
L’articolo 2481 c.c. attribuisce in prima battuta una competenza generale a deliberare l’aumento del capitale a favore dell’assemblea dei soci14, in quanto, essendo il capitale sociale un elemento essenziale dell’atto costitutivo e comportando tale operazione una modifica dello stesso, si rientra all’interno del disposto dell’articolo 2480 c.c., che impone di assumere tali decisioni con delibera assembleare, nel rispetto delle maggioranze previste dall’articolo 2479-bis c.c..
In base a una diffusa classificazione, possiamo distinguere tra modificazioni del contenuto soggettivo e modificazioni del contenuto oggettivo dell’atto costitutivo.15 E sicuramente
13 C.A.BUSI, Aumento del capitale nelle s.p.a. e s.r.l., cit., pp. 180 ss.
14 ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile.
Commentario fondato da SCHLESINGER-BUSNELLI, Milano, 2010, tomo II, pp. 1492 ss.
15 In questo senso, TANTINI, Le modificazioni dell’atto costitutivo nelle società
per azioni, Cedam, 1973, pp. 28 ss.; ASSOCIAZIONE DISIANO PREITE, Il nuovo diritto delle società, a cura di Olivieri-Presti-Vella, II Mulino, 2003, p.
268.; G. PINNA, Art. 2480, in Il nuovo diritto delle società, vol. III, a cura di A. Maffei Alberti, Padova, 2005, p. 2065.
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l’aumento di capitale rientra in quest’ultime, con la necessaria specificazione che, per quanto riguarda le operazioni sul capitale e in particolare quella che è l’oggetto della nostra disamina, vi è un tendenziale discostamento rispetto alla disciplina generale dell’articolo 2480 c.c. e l’introduzione di una disciplina apposita. Essendo una modifica dell’atto costitutivo, l’articolo 2479 c.c. non solo impone di attribuire la competenza ai soci, ma impone che tali decisioni vengano assunte con il rispetto del metodo assembleare, andando ad escludere tutti quei diversi procedimenti di formazione della volontà sociale che sono contemplati dalla disciplina delle s.r.l., come la consultazione scritta o il consenso espresso per iscritto dai soci.16
Anche la delibera di aumento, come le altre modificazioni dell’atto costitutivo, deve essere assunta con il rispetto del quorum rafforzato previsto dall’articolo 2479-bis e quindi l’assemblea può validamente deliberare con il voto favorevole di almeno la metà del capitale sociale. Dopo la riforma del 2003 in virtù dell’accentuato carattere personalistico della s.r.l., si lascia ampio spazio all’autonomia statutaria, ed è consentita una modifica di tali quorum in riduzione o in aumento, potendosi prevedere per alcune modificazioni anche la necessità di un consenso unanime.
Nei confronti della delibera assembleare di modifica dell’atto costitutivo, con una disciplina che è pienamente coincidente con
16 Nel senso dell’inderogabilità depone anche la Relazione di
accompagnamento al d.lgs. n.6/03 secondo la quale “ anche quando la competenza dei soci è inderogabile non necessariamente le caratteristiche del tipo societario richiedono l’adozione del metodo assembleare. Pure qui la scelta è rimessa all’autonomia contrattuale, la quale può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate con tecniche diverse (..). Ma anche a questo proposito è parso opportuno porre un limite, richiedendo allora una riunione assembleare, per le decisioni che significativamente alterano la struttura della società e la posizione dei soci”.)
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quella dettata per le s.p.a. dall’articolo 2436 c.c., al notaio incaricato di verbalizzarla spetta un primo controllo di carattere sostanziale, rivolto al rispetto delle condizioni di legge imposte per la deliberazione. Se lo stesso darà esito positivo, si procederà al conseguente deposito della delibera con richiesta di iscrizione nel registro delle imprese; successivamente vi sarà un secondo controllo di mera regolarità formale della documentazione depositata da parte dell’ufficio del registro delle imprese, il quale in caso di ulteriore esito positivo, procederà all’iscrizione e alla pubblicazione dell’atto stesso, perfezionando la procedura17.
Oltre alla competenza generale dell’assemblea, dopo la riforma del 2003, l’articolo 2481 c.c. pone una deroga all’articolo 2480, prevedendo la possibilità che l’atto costitutivo attribuisca agli amministratori (intesi nella loro accezione più ampia e quindi ricomprendendo sia il consiglio di amministrazione che l’unico amministratore) la facoltà di aumentare il capitale sociale.
Ci si è interrogati su quale sia lo scopo dell’attribuzione di tale delega, in una società tendenzialmente chiusa come la s.r.l., e al riguardo la dottrina maggioritaria ha evidenziato come l’intento legislativo sia quello di, consentire una più efficace programmazione e realizzazione degli ulteriori investimenti necessari all’impresa, tendendo a “risolvere anticipatamente i possibili dissidi fra i soci in ordine alla scelta del se, come, quando e in quale misura provvedere al rafforzamento patrimoniale o alla ricapitalizzazione della società”18.
17 G. PINNA, op. cit., p. 2070.
18 F.GUERRERA-G.A. RESCIO, L’aumento di capitale e la delega, S.r.l. in
Commentario dedicato a G.B.PORTALE, a cura di Dolmetta-Presti, Milano, 2011, p. 890.
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Di fronte a questo primo comma dell’articolo 2481 c.c. si pone poi un problema di carattere interpretativo che assume una veste generale, ma che può essere circoscritto alla nostra disamina. Ci si domanda infatti, se nelle materie oggetto di attribuzione statutaria agli amministratori, permanga una competenza concorrente dell’assemblea dei soci oppure vi sia una competenza attribuita in via esclusiva all’organo gestorio.
Secondo opinione dottrinaria quasi unanime, sulla base di due diverse considerazioni, sembrerebbe trattarsi di competenza concorrente:19
- la prima di carattere meramente letterale, perché dall’ammissibilità dell’articolo 2481 c.c. si può notare come al primo comma, si faccia uso del termine “facoltà” anziché di “competenza” e quindi di un potere che sembrerebbe compatibile con la permanenza di una competenza altrui;
- la seconda di carattere sistematico. Infatti analizzando il nucleo di norme al quale appartiene l’articolo 2481, possiamo intravedere come sia espressamente prevista una riserva inderogabile di competenza in capo all’assemblea dei soci, per le modifiche dell’atto costitutivo20e soltanto in via eccezionale sia consentita l’attribuzione di tale competenza all’organo amministrativo.
19 In questo senso, ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il
codice civile. Commentario fondato da SCHLESINGER-BUSNELLI, cit., p.
1495.; SPOLIDORO, L’aumento del capitale sociale nelle s.r.l. in Riv. soc., 2008, p. 466.; CERRATO, ne Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, vol. 2, Bologna 2004, sub artt. 2481-2481-ter, p. 1952.; In giurisprudenza, Trib. Padova 24 novembre 2005, in
Società 2007, p. 325.
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1.4 Caratteristiche della delega di aumento del capitale.
La possibilità di delegare agli amministratori, la competenza a deliberare l’aumento del capitale deve essere prevista espressamente dall’atto costitutivo, in base al primo comma dell’articolo 2481. Si potrebbe obiettare che l’utilizzo del termine “atto costitutivo” anziché di “statuto” come accade per le s.p.a., voglia evidenziare che soltanto in sede originaria di costituzione sia possibile introdurre questa facoltà, ma in realtà secondo opinione unanime, è principio diffuso che ogni indicazione relativa alla stesura originaria dell’atto costitutivo, sia estensibile anche alle modifiche dello stesso durante la vita della società, ritenendosi quindi possibile l’inserzione di tale clausola anche in una fase successiva.
L’aggiunta di tale clausola all’interno dell’atto costitutivo costituisce una vera e proprio modifica dello stesso, per cui dovrà essere rispettato, con le relative maggioranze, il procedimento prescritto dall’articolo 2480 c.c..
La formulazione del 1° comma dell’articolo 2481 c.c., con il suo carattere aperto, pone diversi problemi da affrontare e risolvere a livello interpretativo.
Un primo importante aspetto rivolto al contenuto della delega, è quello di capire se la clausola posta all’interno dell’atto costitutivo, con cui viene affidata la facoltà di aumentare il capitale all’organo amministrativo, debba contenere a pena di nullità limiti e modalità d’esercizio. Il problema nasce dal fatto che l’articolo 2481 c.c., dopo aver configurato la delega come elemento meramente eventuale dell’atto costitutivo, dispone che quest’ultima in caso di un suo inserimento proceda alla
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determinazione dei relativi limiti e delle modalità d’esercizio, facendo presumere tali indicazioni come doverose. Il peso della questione si ingrandisce se si pensa che l’aumento di capitale non è un’operazione qualsiasi di modifica dell’atto costitutivo,21 ma un’operazione che va ad incidere sulla struttura finanziaria della società, con potenziale modifica dei diritti dei soci e nel caso di una delega troppo ampia, con probabili ripercussioni in termini di dissidi interni all’organo amministrativo o nei rapporti tra quest’ultimo e i soci.
La dottrina maggioritaria22 propende per la doverosità dell’indicazione di limiti e modalità d’esercizio. In primo luogo per una ragione di carattere letterale, in quanto il legislatore in tal caso ha inserito all’interno dell’articolo 2481 c.c. tali vincoli tout court, senza specificare che tali indicazioni siano meramente eventuali (diversamente da come ha fatto per altri aspetti societari) ed in secondo luogo per un aspetto di carattere sistematico, perché si vuole rimarcare l’inderogabile riserva di competenza in capo all’assemblea in materia di modifica dell’atto costitutivo23 e quindi evidenziare il carattere eccezionale della delega attribuita
21 F.GUERRERA-G.A. RESCIO, L’aumento di capitale e la delega S.r.l. in
Commentario dedicato a G.B.PORTALE, a cura di Dolmetta-Presti, cit., p. 898.
22In questo senso, CERRATO, op. cit., 1952., secondo cui l’aumento del
capitale è “un’operazione idonea a modificare, anche pesantemente, la struttura e la composizione della compagine sociale”.; A.BARTALENA, in Società di
capitali, Commentario a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, vol. 3, sub art.
2481, Napoli, 2004,p. 1656.; PINNA, op. cit., p. 2075.; DE MARCHI, SANTUS e STUCCHI, in Società a responsabilità limitata, a cura di Bianchi, vol. del
Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e
Notari, cit., p. 1146. Contra, TRIMARCHI, op. cit., p. 177.; U.BELVISO,
Delega per gli aumenti del capitale sociale e riforma organica delle società di capitali, in Riv. soc., 2004, p. 1327.
23 Come evidenziano DE MARCHI, SANTUS e STUCCHI, in Società a
responsabilità limitata, a cura di Bianchi, vol. del Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, cit., p.1147,
attribuendo una delega troppo ampia in termini di tempo e modalità d’esercizio, si andrebbe a creare una competenza concorrente con quella dell’assemblea.
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all’articolo 2481, la quale sicuramente non può essere in bianco ed attribuire una competenza generale per l’aumento di capitale, senza che siano specificati quantomeno limiti di carattere temporale e quantitativo24.
Per quanto riguarda il termine possiamo distinguere due diverse indicazioni25:
- il termine entro cui è possibile adottare la delibera d’aumento. Diversamente da quel che accade nelle s.p.a., dove all’articolo 2443 c.c. si dispone un limite temporale massimo di cinque anni dall’iscrizione della società nel registro delle imprese o dalla data di pubblicazione della deliberazione modificativa dell’atto costitutivo, entro cui adottare la delibera di aumento, nelle s.r.l. si lascia piena discrezionalità all’autonomia statutaria nell’indicare tale termine. Pertanto sembra ammissibile la fissazione di qualsiasi limiti temporale da parte dell’atto costitutivo con la precisazione ovvia, ma necessaria, che tale termine non potrà essere superiore alla durata della società, comportando in questo caso un’impossibilità di fatto all’adozione della delibera stessa;
- il termine entro cui eseguire l’aumento. Anche in tal caso non si pone nessun problema, perché l’autonomia statutaria potrà scegliere se imporre un limite massimo di durata oppure se lasciare piena libertà all’organo amministrativo nella sua determinazione, essendo tale facoltà una di quelle che rientra
24 Nella determinazione dell’entità dell’aumento delegabile, come accade nelle
s.p.a., l’assemblea ha una discrezionalità massima, non essendo rintracciabile dall’articolo 2481 c.c. nessun limite astratto.
25 In questo senso, DE MARCHI, SANTUS e STUCCHI, in Società a
responsabilità limitata, a cura di Bianchi, vol. del Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, cit., pp. 1148 ss;
RACUGNO, Le modificazioni del capitale sociale nella nuova s.r.l., in Riv. soc., 2003, p. 815.
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pienamente nei poteri di esecuzione dell’aumento di capitale deliberato dall’assemblea.
Altro dubbio permane sempre alla luce della formulazione del 1° comma dell’articolo 2481, in ordine alla possibilità di concedere una delega a favore di un aumento gratuito di capitale.
È prevalente in materia la soluzione affermativa,26 che fonda tale interpretazione su un argomento di carattere letterale secondo cui la norma, non fissando nessun limite specifico e non imponendo determinate modalità d’esercizio all’interno della delega e quindi lasciando il tutto alla libera discrezionalità dell’assemblea dei soci, sarebbe testimonianza della volontà legislativa di ammettere tale possibilità.
In senso contrario27 si è schierata parte della dottrina, che evidenzia come l’aumento gratuito di capitale, comportando una riclassificazione delle poste del netto patrimoniale e provocando una modifica del vincolo di disponibilità delle relative entità, provocherebbe una modificazione delle posizioni patrimoniali dei soci che la legge delega attribuisce all’esclusiva competenza dei soci medesimi.
Quest’ultimo orientamento è oggetto di critica, in quanto la teoria contrapposta ritiene che i soci non si spogliano della relativa competenza a deliberare un aumento gratuito di capitale, ma semplicemente ci si trova di fronte a una facoltà che viene attribuita dai soci stessi all’organo amministrativo e che potrà essere revocata in ogni momento sulla basa di una valutazione di meritevolezza e opportunità.
26 In questo senso, G.PINNA, op. cit., p. 2073.; G.RACUGNO, op. cit., p. 815;
CERRATO, op. cit., p. 1951.; M.SPERANZIN, in Trattato di diritto
commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F.Galgano, Padova,
2012, p. 493.
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Nonostante a livello pratico sia molto raro28 bisogna domandarci, nel caso in cui la deliberare assembleare abbia delegato un aumento senza specificarne il tipo, se gli amministratori hanno piena libertà nella scelta tra deliberare un aumento di capitale a pagamento oppure uno gratuito.
Sempre secondo la dottrina dominante sembra da accogliere la tesi che non attribuisce questa discrezionalità, in quanto l’aumento gratuito è un aumento radicalmente diverso rispetto a quello a pagamento sia per lo scopo che per le modalità d’esecuzione, per cui sembra più corretto ritenere che la possibilità di aumento gratuito del capitale debba essere espressamente prevista all’interno della delibera assembleare. Quindi in presenza di una delibera che deleghi un’operazione di aumento senza specificarne la tipologia, interviene una presunzione di onerosità dello stesso che impedisce la possibilità di disporre un aumento gratuito.
1.5 La delibera di aumento del capitale adottata dall’organo amministrativo.
Come accade per le delibere assembleari di aumento del capitale sociale, dove si procede a una modifica dell’atto costitutivo e di conseguenza si richiede il rispetto della relativa disciplina, che
28 A livello pratico è difficile che una società a responsabilità limitata deleghi
l’organo amministrativo a disporre un aumento gratuito di capitale anziché deliberarlo direttamente in sede assembleare e questo perché tale operazione non richiede quelle valutazioni tecniche e quell’esigenza di prontezza di esecuzione che solitamente depongono a favore di una delega all’organo amministrativo.
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comprende anche la garanzia del controllo notarile, anche la delibera amministrativa di aumento deve essere soggetta a tutte quelle prescrizioni di carattere legislativo previste per le decisioni assembleari, onde evitare che la delega agli amministratori si risolva in un strumento di elusione di tale disciplina; ed infatti l’articolo 2481, 1 °comma interviene al riguardo ed espressamente prevede che le decisioni degli amministratori, esattamente come quelle dell’assemblea, devono risultare da verbale redatto da notaio e soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese29. Il controllo notarile di legalità deve essere rivolto all’osservanza delle regole di competenza e di procedimento, nonché al rispetto dei limiti e dei criteri posti nella delega. Il termine entro cui si svolge e a partire dal quale si potrà procedere alla richiesta di iscrizione nel Registro delle imprese, decorrerà dall’ultimazione del procedimento decisionale, in conformità delle regole fissate a livello statutario30. Un problema che si pone, anche se di scarso interesse pratico e più di interesse teorico, è quello di capire se il procedimento deliberativo previsto e dettagliato dall’articolo 2436 c.c. sia applicabile anche nei confronti delle delibere amministrative di aumento del capitale e quindi capire se nel caso di rifiuto di omologazione da parte del notaio, l’organo amministrativo possa intervenire, autonomamente a sanare i vizi della delibera oppure debba richiedere l’intervento dell’assemblea. Nonostante la dottrina sia divisa sul punto, sembra debba essere privilegiata la soluzione che legittima l’organo amministrativo ad adottare i provvedimenti necessari a sanare eventuali vizi rilevati
29 ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile.
Commentario fondato da SCHLESINGER-BUSNELLI, cit., p. 1506.
30 F.GUERRERA-G.A. RESCIO, L’aumento di capitale e la delega S.r.l. in
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dal notaio, perché tale facoltà rientrerebbe pienamente all’interno del potere concesso con la delega31.
Il legislatore tace in ordine alle conseguenze che potrebbero derivare da eventuali vizi della decisione amministrativa di aumento; e da tale silenzio si potrebbe desumere che le delibere amministrative siano invalide nell’unica ipotesi prevista dal codice civile, in cui vi sia un conflitto di interessi ai sensi dell’articolo 2475-ter, mentre quelle assembleari di aumento del capitale, sarebbero esposte a tutte le forme di invalidità previste dall’articolo 2479-ter. In realtà, la dottrina maggioritaria sostiene che tale soluzione non possa essere avallata, in quanto porterebbe a risultati discordanti e contrastanti con le intenzioni del legislatore, dove per ragioni di coerenza sistematica è da tempo accettata l’idea che la disciplina dei vizi prevista per le delibere assembleari si applichi interamente alle delibere amministrative quanto meno nell’ipotesi in cui le stesse abbiano lo stesso oggetto32 (come accade nel caso di delega a favore dell’organo amministrativo ad aumentare il capitale).
Infine è opinione unanime che la decisione amministrativa di aumento di capitale se adottata in assenza della relativa delega o di delega invalida, oppure oltrepassando i limiti dettati da quest’ultima, deve considerarsi nulla per illiceità dell’oggetto ai
31 In questo senso, DE MARCHI, SANTUS e STUCCHI, in Società a
responsabilità limitata, a cura di Bianchi, vol. del Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, cit., p. 1169.;
ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile. Commentario fondato da SCHLESINGER-BUSNELLI, cit., p. 1507. Contra, PINNA, op. cit., p. 2079.; BUSI, Aumento del capitale nelle s.p.a. e s.r.l., cit., p. 631.
32 Vedi Lodo Piras In Banca borsa, tit. cred., 2011, II, pp. 356 ss., per quanto
riguarda la legittimazione dei soci ad impugnare le delibere consiliari lesive dei loro diritti. Si rimanda la relativa discussione al paragrafo 2.9 del presente lavoro.
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sensi dell’articolo 2479-ter, comma 3° in quanto adottata in violazione dell’articolo 2479 2° comma, n.4, che pone una riserva di competenza inderogabile a favore dell’assemblea33 e tale vizio sarà opponibile anche nei confronti di eventuali terzi che abbiano sottoscritto le quote di aumento del capitale in ragione della pubblicità cui è sottoposto l’atto costitutivo.34
1.6 L’integrale esecuzione dei conferimenti ancora dovuti come condizione necessaria per l’aumento del capitale.
Il 2° comma dell’articolo 2481 c.c. dispone che “la decisione di aumentare il capitale sociale, non può essere attuata fin quando i conferimenti precedentemente dovuti non sono stati integralmente eseguiti”, dove l’utilizzo al plurale del termine conferimenti, è un indizio inequivocabile del fatto che, tale norma impedisca l’esecuzione dell’aumento di capitale di fronte alla pendenza di un debito da conferimento anche di un solo socio.
Prima della riforma vi era un dubbio di carattere interpretativo, poiché l’articolo 2495 c.c. dettato per le s.r.l. effettuava un rinvio a favore dell’articolo 2438 c.c., il quale stabiliva che “non era possibile emettere nuove azioni fino a che quelle precedentemente emesse non fossero state interamente liberate”. L’incertezza derivava dal tenore letterale della norma in questione (poi abrogata assieme all’articolo 2495 c.c.) e veniva risolta con una soluzione a
33 ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile.
Commentario fondato da SCHLESINGER-BUSNELLI, cit., p. 1510.;
34 A.BARTALENA, in Società di capitali, Commentario a cura di Niccolini e
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favore dell’impossibilità non solo di eseguire, ma anche di deliberare l’aumento di capitale sociale.
La stesura, in sede di riforma, del nuovo 2° comma dell’articolo 2481 non lascia più dubbi al riguardo, impedendo in pendenza di conferimenti non ancora integralmente eseguiti, l’attuazione dell’aumento di capitale, ma non la sua deliberazione da parte dell’assemblea o dell’organo amministrativo in caso di delega.35 Quando si richiama la fase esecutiva dell’aumento di capitale, si intende tutte quelle attività poste in essere dagli amministratori volte a dare esecuzione alla delibera assembleare di aumento, tra cui a titolo di esempio, sicuramente vi rientra l’offerta delle quote di nuova emissione ai soci o ai terzi, la ricezione delle relative sottoscrizioni e del versamento dei centesimi dovuti a titolo di conferimento.36
Per affrontare tutta una serie di problematiche connesse, è importante capire quella che è la ratio di questo secondo comma dell’articolo 2481 c.c..
In base alla dottrina prevalente,37 sembra essere quella di garantire l’effettività del capitale sociale e quindi consentire ai terzi che entrano in contatto con la società, di poter fare affidamento su un capitale sociale effettivamente esistente e non su uno aleatorio costituito esclusivamente da crediti verso soci e nel promuovere il
35 In questo senso, RACUGNO, op. cit., p. 816.; F.GUERRERA-G.A. RESCIO,
L’aumento di capitale e la delega S.r.l. in Commentario dedicato a
G.B.PORTALE, a cura di Dolmetta-Presti, cit., p. 903.
36 ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile.
Commentario fondato da SCHLESINGER-BUSNELLI, cit., p. 1512.
37 In questo senso F.GUERRERA-G.A. RESCIO, L’aumento di capitale e la
delega S.r.l. in Commentario dedicato a G.B.PORTALE, a cura di
Dolmetta-Presti, cit., p. 904.; A.BARTALENA, in Società di capitali, Commentario a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, vol. 3, sub art 2481, cit., p. 1657.; RACUGNO, op. cit., p. 817.
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pieno utilizzo, previo loro recupero, delle risorse promesse, impedendone la raccolte di nuove.
Il legislatore cerca di perseguire questo scopo in diversi modi, predisponendo una serie di regole che impongono per esempio, di fronte a un conferimento in natura o di crediti al momento della sottoscrizione, che le quote corrispondenti siano integralmente liberate oppure che di fronte a un conferimento d’opera o di servizi vi sia la prestazione da parte del socio di un’idonea garanzia, oppure che di fronte a un conferimento in denaro vi sia il parziale versamento immediato del conferimento stesso.
Partendo dalla ratio legis rintracciata, possiamo affrontare alcuni problemi di carattere pratico.
Una prima questione interpretativa è quella di capire se il divieto proveniente dal 2° comma dell’articolo 2481 c.c., si applichi anche all’ipotesi di aumento gratuito del capitale sociale.
Si deve escludere tale ipotesi, in quanto è evidente che “l’obiettivo di impedire che l’organo amministrativo cerchi di raccogliere nuove risorse prima di aver ottenuto l’adempimento e l’esecuzione di quelle già promesse dai soci sottoscrittori che non abbiano integralmente liberato le rispettive partecipazioni, non ha nulla a che vedere con l’aumento gratuito del capitale, nel quale non si chiede alcun nuovo conferimento”38 e quindi nessuna collaborazione del singolo socio, sostanziandosi il tutto in una mera operazione contabile interna alla società, nella quale non è
38 DE MARCHI, SANTUS e STUCCHI, in Società a responsabilità limitata, a
cura di Bianchi, vol. del Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, cit., p. 1173.
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possibile distinguere la fase deliberativa da quella attuativa di sottoscrizione e liberazione.39
Una seconda incertezza si interseca attorno al dubbio se in pendenza di un preesistente debito da conferimento per beni in natura o crediti, si possa attuare una delibera di aumento del capitale. Una dottrina minoritaria40 ritiene che simile ostacolo debba essere escluso, in quanto l’articolo 2481 c.c. parla di conferimenti ancora dovuti al momento dell’attuazione della delibera di aumento, vale a dire in un momento successivo alla sottoscrizione della relativa partecipazione, mentre tale situazione non potrebbe verificarsi con riferimento a un conferimento in natura o di crediti, in quanto il 5° comma dell’articolo 2464 c.c. richiamato dall’articolo 2481-bis, 4° comma dispone che le quote corrispondenti a conferimenti di beni in natura o di crediti devono essere integralmente liberate all’atto della sottoscrizione delle medesime, trovandoci quindi in uno spazio temporale antecedente rispetto a quello a cui si riferisce l’articolo 2481.
Tuttavia, in virtù del carattere consensuale e non reale del contratto di sottoscrizione, che si ritiene concluso tramite il semplice scambio di consensi, si può verificare anche l’ipotesi in cui una partecipazione derivante da un conferimento di beni in natura sia esistente, ma non ancora integralmente liberata, dando luogo a un debito da conferimento. Quindi a confutazione della teoria poc’anzi accennata, bisogna affermare che anche i conferimenti in natura precedentemente dovuti, potrebbero
39 In questo senso, ASSOCIAZIONE DISIANO PREITE, op. cit., p. 272.;
RACUGNO, op. cit., p. 816.; G.PINNA, op. cit., p. 2073.
40 BUSI, Le novità in materia di aumento e di riduzione del capitale previste
nella riforma, ne La riforma delle società. Aspetti applicativi, a cura di
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risultare non ancora eseguiti al momento dell’esecuzione di un successivo aumento di capitale, impedendone l’attuazione.41 Un altro problema interpretativo deriva dall’applicazione dell’articolo 2481, 2° comma nell’ipotesi di conferimenti d’opera o servizi e consiste precisamente nel capire se di fronte a tali conferimenti ancora in corso di esecuzione, vi sia oppure no, un ostacolo all’attuazione della delibera di aumento del capitale sociale.
Come meglio vedremo, i conferimenti di questo tipo devono essere garantiti per il loro valore integrale da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria e la risposta a tale problema dipende da quale prestazione intendiamo debba essere oggetto del conferimento, se la prestazione d’opera oppure la prestazione della polizza assicurativa o della fideiussione bancaria. Una prima teoria42sostiene che l’oggetto del conferimento sia la prestazione d’opera o del servizio e quindi propende per una soluzione affermativa all’applicabilità dell’articolo 2481, 2° comma, impedendo l’attuazione dell’aumento di capitale finché non vi sia stata l’integrale esecuzione di tale prestazione.
Altra dottrina43 contrapposta e maggioritaria, sostiene invece che l’oggetto del conferimento sia la prestazione della fideiussione bancaria o della polizza assicurativa, consentendo di conseguenza l’attuazione della delibera di aumento del capitale anche in
41 ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile.
Commentario fondato da SCHLESINGER-BUSNELLI, cit., pp. 1514 ss.
42 In questo senso, DE ANGELIS, Alcune questioni sul “capitale assicurato
nelle s.r.l.,” in Banca, borsa, tit. cred. 2004, I, p. 323.; FAZZUTI, ne La riforma delle società, a cura di Sandulli e Santoro, vol. 3, Torino, 2003, p. 185.
43 In questo senso, CERRATO, op. cit., p. 1956.; A.BARTALENA, in Società di
capitali, Commentario a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, vol. 3, sub art
2481, cit., p. 1658.; Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, 3, Torino, 2007, pp. 361 ss.
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pendenza di un conferimento d’opera o di servizio, purché sia garantito per l’intero suo valore. Il pericolo per i terzi, insito nella presenza di un capitale parzialmente non effettivo, in quanto costituito prevalentemente da crediti verso soci, è sicuramente ridotto al minimo dal fatto che quei crediti si trovano affiancati da altri vantati dalla società a titolo di garanzia, nei confronti di soggetti normalmente solvibili quali per esempio le banche.
Mi sento di sposare quest’ultima soluzione, considerando il fatto che potrebbero anche essere previsti dall’atto costitutivo conferimenti d’opera o di servizi che durano per tutta la vita della società, ed in tale ipotesi si arriverebbe all’assurda conseguenza di non poter eseguire mai un aumento di capitale anche di fronte a quei casi in cui la società ne abbia bisogno per il proseguo della propria attività produttiva o per sopperire a periodi di magra in cui non vi siano utili da distribuire fra i soci.
Infine un ultimo problema posto dal 2° comma dell’articolo 2481 è quello di ricercare quale debba essere la sanzione applicabile in caso di violazione dello stesso. Considerando che siamo di fronte a una norma di carattere imperativo, che non consente deroghe da parte dell’autonomia statutaria ne in sede originaria di costituzione, ne successivamente in sede di modifica dell’atto costitutivo. Dopo di che valuteremo a chi spetti in concreto il compito di verificare l’esistenza o meno dei presupposti di legge per dare attuazione alla delibera di aumento del capitale sociale. Nella disciplina dettata per le s.p.a. non si pone nessun dubbio, in quanto il 2° comma dell’articolo 2438 c.c. interviene e stabilisce che, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi e restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni indebitamente emesse,
31
con conseguente validità indiscriminata dei contratti di sottoscrizione nel frattempo intervenuti. Si ritiene che tale soluzione sia stata dettata dal legislatore, soprattutto per tutelare la buona fede dei terzi nell’acquisto delle azioni, che sono soggette a circolare secondo la forma dei titoli di credito.
In virtù del vuoto legislativo rinvenuto all’interno della disciplina dettata per le s.r.l., dottrina e giurisprudenza si sono interrogate circa l’opportunità di un’estensione analogica dell’articolo 2438 c.c.. L’opinione maggioritaria ha propeso per la soluzione negativa,44 non ravvisando all’interno delle s.r.l., la stessa esigenza di sicurezza dei traffici che si rinviene nelle s.p.a. ed evidenziando invece il bisogno di ricercare nell’autonomo campo delle s.r.l. e nella disciplina del contratto, le norme e i principi per risolvere la questione.
All’interno di questo nucleo di norme, un’eventuale responsabilità, può essere rintracciata nell’articolo 2476 c.c. che consente, per i danni arrecati ai soci e ai terzi in violazione dell’articolo 2481, 2° comma, di estendere una piena responsabilità in capo agli amministratori e ai soci che abbiano espressamente deciso o autorizzato l’esecuzione dell’aumento.45 Si ritiene secondo opinione unanime che il controllo sulla sussistenza dei requisiti per poter eseguire l’aumento, spetti proprio agli amministratori
44 CERRATO, op. cit., p. 1955, che evidenzia come, la piena efficacia accordata
al 2° comma dell’articolo 2438, alle sottoscrizioni vietate, appare ispirata dalla ratio di evitare le complicazioni nel ripristino dello status quo ante, che potrebbe derivare dall’eventuale inefficacia dell’emissione dei titoli azionari, destinati a circolare in modo frequente e veloce. Esigenza che non si ravvisa all’interno delle s.r.l., dove la pur possibile circolazione delle quote, è sicuramente ridotta, stante l’assenza della tecnica cartolare e della loro standardizzazione.
45 G.GIANNELLI, Le modificazioni dell’atto costitutivo. Le operazioni sul
capitale, nel Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto Ibba e
Marasà, vol. IV, Padova, 2009, p. 255.; ZANARONE, Della società a
responsabilità limitata, in Il codice civile. Commentario fondato da
32
stessi e non al notaio o al collegio sindacale se esistente,46 e che tra i destinatari di questa norma vi siano sicuramente anche i soci, i quali in alcune ipotesi, potrebbero perfezionare l’aumento di capitale senza alcun comportamento attuativo da parte degli amministratori come accade “nel caso in cui deliberato l’aumento in un’assemblea nella quale sono assenti gli amministratori, i soci contestualmente dichiarino di sottoscrivere l’aumento stesso con efficacia non anteriore all’iscrizione della delibera nel registro delle imprese, avendo già accreditato sul conto corrente della società una somma pari ad almeno il 25% del nuovo capitale”47. Quanto alle sorti del contratto di sottoscrizione, la suddetta corrente interpretativa ritiene che la violazione dell’articolo 2481, comma 2°, incida direttamente sull’atto e porti a seconda dei casi alla nullità, all’invalidità o all’inefficacia dello stesso, anche se sulla base degli interessi tutelati da questa norma, sembrerebbe da escludere la sanzione della nullità, in quanto sproporzionata rispetto all’esigenza di ottenere un versamento definitivo, comportando l’onere di una ristipulazione del contratto di sottoscrizione nel momento in cui risultassero eseguiti i conferimenti precedentemente dovuti. In corrispondenza della ratio della norma e dello scopo che essa persegue, la sanzione più corretta sembra essere quella dell’inefficacia temporanea del contratto di sottoscrizione delle nuove quote, fino ad avvenuto integrale versamento dei conferimenti precedentemente dovuti, in modo tale da evitare oneri eccessivi, che verranno a tradursi in maggior costi e perdite di tempo.
46 DE MARCHI, SANTUS e STUCCHI, in Società a responsabilità limitata, a
cura di Bianchi, vol. del Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, cit., p. 1176.
47 F.GUERRERA-G.A. RESCIO, L’aumento di capitale e la delega S.r.l. in
33
1.7 Aumento del capitale sociale a pagamento come fattispecie a formazione progressiva. Natura giuridica dell’operazione e del contratto di sottoscrizione.
L’aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti rappresenta una vera e propria fattispecie a formazione progressiva e questo non solo perché la decisione assembleare o amministrativa,48 è efficacie solo a partire dalla sua iscrizione nel registro delle imprese, ma anche e soprattutto perché la modifica statutaria della cifra ascritta a capitale, non si realizza neppure a partire da tale data, bensì solamente in un momento successivo, come emerge dal 3° comma dell’articolo 2481-bis. Infatti tale norma prevede espressamente, che il capitale sociale è aumentato e quindi l’operazione produce i suoi effetti, solo se entro il termine previsto dalla delibera di aumento, quest’ultimo sia stato integralmente sottoscritto oppure lo sia stato anche solo parzialmente e la decisione abbia espressamente previsto la possibilità di un aumento scindibile.
I soggetti destinatari dell’offerta di sottoscrizione, che di volta in volta sono specificati o dalla legge o dall’atto costitutivo oppure dalla delibera assembleare, sono chiamati a perfezionare il singolo negozio giuridico subito dopo l’iscrizione della relativa delibera all’interno del registro delle imprese. In assenza di sottoscrizioni da parte di soci o di terzi, l’operazione non si perfezionerà e l’aumento non produrrà nessun effetto.49
49 ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile.
34
Un importante punto di scontro a livello dottrinario è quello relativo alla natura giuridica dell’aumento reale di capitale, contrapponendosi tre diverse teorie:
- la prima, partendo dall’uguaglianza normativa della sottoscrizione di quote in sede di costituzione e in sede di aumento, ne sostiene anche la completa univocità a livello di natura giuridica, qualificando essenzialmente questa fattispecie a formazione progressiva come una fattispecie contrattuale, proprio come avviene in sede di costituzione;
- diversa dottrina,50 critica la ricostruzione della prima in termini di nuova fattispecie contrattuale e sostiene piuttosto di essere di fronte a una delibera assembleare non indirizzata a nessuno in particolare, volta semplicemente a reperire risorse finanziarie e quindi a figurare a livello giuridico come atto di regolamento interno dei rapporti sociali, vincolante per i soci, in quanto naturali destinatari delle regole espresse mediante delibera;
-la terza ritiene inaccettabile la qualificazione dell’aumento, in termini di proposta e accettazione e afferma che, la sottoscrizione rappresenterebbe sotto il profilo negoziale, l’atto di adesione all’originario contratto sociale, che non può svincolarsi dalla manifestazione di volontà di costituire la società. In tal modo, la singola sottoscrizione non potrebbe qualificarsi ne in termini di accettazione alla proposta assembleare, ne in termini di adesione ad un contratto aperto, ma più semplicemente costituirebbe l’atto con cui si modifica quantitativamente la propria adesione alla società.51
50 MAJELLO, L’esercizio del diritto di opzione per le azioni di nuova
emissione, in Giur comm., 1996, p. 137.
51 FARENGA, op. cit., p. 466., sostiene che “la sottoscrizione non è un contratto
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Fra queste tre diverse soluzioni, sembra preferibile quella che ritenere l’aumento del capitale un vero e proprio contratto autonomo, diverso rispetto a quello originario, che si innesta durante l’esecuzione di quest’ultimo e lo va a modificare, aggiungendo nuove partecipazioni sociali a quelle già esistenti.52 È richiesto quindi un vero e proprio incontro tra la volontà della società, espressa attraverso la delibera di aumento e quella del singolo contraente, espressa attraverso la sottoscrizione del capitale.53
L’orientamento prevalente ritiene che, il contratto che viene ad instaurarsi, assuma la veste di un contratto di tipo aperto, con cui si offre la possibilità di partecipare al contratto sociale originario, avente per scopo tipico quello di conferire beni o servizi per l’esercizio di un’attività economica, al fine di dividerne gli utili54. Sulla base della concezione dominante,55 che attribuisce natura consensuale al contratto di sottoscrizione, i soci o i terzi che vorranno accettare la proposta di aumento, dovranno manifestare tale volontà attraverso l’atto di sottoscrizione, mediante semplice invio della propria accettazione alla proposta all’indirizzo della società, senza che sia richiesto il rispetto di altre formalità, se non quelle espressamente indicate all’interno della delibera di
52 C.A.BUSI, Aumento del capitale nelle s.p.a. e s.r.l., cit., p. 227.; C.A.BUSI,
S.p.a. – S.r.l. Operazioni sul capitale, cit., p. 176.
53 BELVISIO, Le modificazioni dell’atto costitutivo nelle società per azioni, in
Trattato di diritto privato, a cura di RESCIGNO XVII, Torino, 1985, p. 88.
54 C.A.BUSI, Aumento del capitale nelle s.p.a. e s.r.l., cit., pp. 232 ss.
55 Vedi fra tutti, E. GINEVRA, Sottoscrizione e aumento del capitale sociale
nelle s.p.a., cit., p. 243; GUERRERA, in Società di capitali, Commentario a
cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, vol. 3, sub artt. 2438-2439, cit., pp. 1155 ss.; CERRATO, op. cit., p. 1961.; ZANARONE, Della società a responsabilità
limitata, in Il codice civile. Commentario fondato da
SCHLESINGER-BUSNELLI, cit., pp. 1152 ss. In giurisprudenza tale orientamento è riconfermato dalla Corte di Cassazione con la pronuncia del 26 gennaio 1996, n. 611 e di recente anche dalle corti di merito: vedi Trib. Reggio Calabria 29 giugno 2006; Trib. Milano 3 aprile 2013.
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aumento. In particolare, tale orientamento ritiene che il contratto di sottoscrizione si perfezioni con il semplice scambio di consensi e la predisposizione da parte del legislatore della disciplina degli adempimenti e del termine entro cui essi devono essere effettuati, se non rispettata non va ad inficiare la costituzione del contratto stesso, il quale è già venuto ad esistenza, ma provoca semplicemente un inadempimento contrattuale, consentendo di azionare i rimedi generali e quelli previsti dall’articolo 2466 c.c., una volta scaduto il termine di adempimento.
A questa prima dottrina se ne contrappone una minoritaria,56 che propende per la natura reale del contratto di sottoscrizione. Secondo tale concezione il contratto non si perfeziona con il semplice scambio di consensi, ma soltanto con l’effettuazione degli adempimenti connessi al conferimento da effettuare.
La decorrenza degli effetti della sottoscrizione, che si sostanziano nella facoltà per la società di pretendere dal singolo autore della stessa l’esecuzione del conferimento residuo e per il singolo socio nella facoltà di esercitare i diritti sociali connessi alla quota sottoscritta, muta a seconda che la delibera di aumento del capitale abbia disposto un aumento scindibile o inscindibile.
Da una prima lettura del 3° comma dell’articolo 2481-bis si ricava, in assenza di un’espressa indicazione a favore della scindibilità all’interno della delibera, la regola della normale inscindibilità dell’aumento; la quale impone di considerare realizzata e perfezionata l’operazione solo se entro il termine stabilito, l’aumento di capitale sia stato interamente sottoscritto. Di fronte a
56 BELVISIO, Le modificazioni dell’atto costitutivo nelle società per azioni, in
Trattato di diritto privato, a cura di RESCIGNO XVII, pp. 92 ss.; GALGANO, La società per azioni, nel Trattato di dir. comm. E di dir. pubbl. dell’econ.
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tale ipotesi, le sottoscrizioni realizzate medio tempore, saranno improduttive di effetti, perché condizionate al perfezionamento dell’operazione.57
Nel caso di aumento scindibile si ritiene in generale che, in assenza di diversa indicazione proveniente dalla delibera, gli effetti delle sottoscrizioni inizieranno a prodursi allo scadere del termine previsto per la sottoscrizione dell’aumento, lasciando però aperta la possibilità all’autonomia statutaria di inserire un’apposita clausola con cui oltre alla scindibilità, si riconnetta alle sottoscrizioni realizzate medio tempore effetti immediati, venendosi in tal caso ad evidenziare l’indipendenza l’un dall’altra delle singole sottoscrizioni.
1.8 Contenuto della delibera di aumento del capitale sociale.
Elemento centrale dell’aumento del capitale sociale a pagamento è sicuramente la delibera assembleare, con cui viene ad esprimersi tale volontà da parte dei soci. La disciplina dettata in tale campo, che lascia ampia autonomia alla società nello stabilire le fasi del procedimento e le modalità attraverso le quali esse devono susseguirsi, è un esempio lampante di come il legislatore abbia voluto emancipare la società a responsabilità limitata rispetto alla
57 In questo senso, RACUGNO, op. cit., p. 819.; ZANARONE, Della società a
responsabilità limitata, in Il codice civile. Commentario fondato da
SCHLESINGER-BUSNELLI, cit., p. 1555.; CAMPOBASSO, Diritto
commerciale 2. Diritto delle società, VII ed. a cura di M. Campobasso, Torino,
