Il problema è quello di capire quando l’operazione di aumento del capitale possa considerarsi conclusa e quale sia la sorte delle singole sottoscrizioni nel frattempo intervenute nel caso di revoca della delibera di aumento.
Partendo dal principio generale secondo cui il contratto modificativo del capitale si conclude allo scadere del termine previsto dalla delibera di aumento e non al perfezionamento dei singoli contratti di sottoscrizione, bisogna distinguere diverse fattispecie e (secondo parte della dottrina) analizzare separatamente i diversi casi in cui sia deliberato un aumento scindibile oppure uno inscindibile.
La prima ipotesi da considerare è quella della revoca della delibera disposta prima che alcuno abbia iniziato a sottoscrivere l’aumento di capitale, a prescindere che si sia di fronte ad un aumento scindibile o inscindibile.
In tal caso è ammessa con opinione unanime la revocabilità della proposta,168 sia perché il contratto non può dirsi ancora concluso, non essendo ancora intervenuta nessuna sottoscrizione e non essendo spirato il termine previsto per l’operazione, sia perché in base al “principio d’esecuzione”169 che informa la disciplina della revoca delle delibere assembleari, non è ancora iniziata la fase esecutiva dell’operazione di aumento del capitale.
Un forte dibattito però si apre nel caso in cui, nonostante la mancata sottoscrizione da parte dei soci, quest’ultimi abbiano
168 CAGNASSO, L’aumento a pagamento del capitale, in Aa. Vv., Le società
per azioni, in Trattato di diritto commerciale, diretto da COTTINO, Padova,
2010, Vol. IV, 977.
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legittimamente disposto del proprio diritto cedendolo a terzi. In tal caso non solo ci si domanda se sia possibile revocare la delibera, ma anche quale sia la sorte dell’acquisto effettuato dai terzi.
Il dibattito si è incentrato sull’applicazione dell’articolo 2377, 9° comma in materia di invalidità di delibere assembleari. Tale articolo fa salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera invalida, persino nell’ipotesi di annullamento giudiziale della stessa.
A questo primo orientamento che a garanzia della sicurezza dei traffici giuridici ritiene si debba applicare l’articolo 2377 c.c., se ne contrappone un secondo che evidenzia come il contratto di sottoscrizione sia un contratto “res inter alios acta” ossia un contratto tra società e sottoscrittore. La conseguenza principale di tale seconda interpretazione è che il terzo, acquistando dal socio o da un terzo oblato di una delibera d’aumento, resta esposto al rischio di vedersi travolto dalla revoca, mantenendo semplicemente un diritto al risarcimento del danno, ma non facendo salvo il diritto di sottoscrizione acquisito.
La seconda soluzione170 sembra preferibile per diversi motivi: - si pone come ulteriore elemento a sostegno della tesi della revocabilità della delibera di aumento del capitale;
- inoltre non sempre l’acquisto del diritto di sottoscrizione da luogo all’ingresso automatico all’interno della compagine sociale, potendo accadere per esempio che di fronte ad aumento di capitale inscindibile, non si realizzi l’integrale sottoscrizione del capitale, vanificando l’intera operazione;
- come dimostra l’articolo 2379-ter, non sempre la patologia della delibera determina la salvezza dei diritti del terzo, dove infatti nel
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delimitare l’ambito di applicazione della nullità delle delibere d’aumento di capitale, al terzo comma si lascia salvo il diritto al risarcimento dei soci o dei terzi, mostrando con chiarezza che la regola di sicurezza dei traffici viene salvaguardata nei casi di annullamento delle delibere assembleari, ma non in quelli più gravi di nullità; e se l’esigenza di sicurezza dei traffici viene meno di fronte a quelle patologie più gravi in cui comunque il terzo dovrebbe essere protetto, essa a maggior ragione verrà meno in quelle ipotesi in cui per legge il terzo non necessità di nessuna protezione, come nel caso di revoca della delibera;
- infine “il pericolo che la delibera di aumento del capitale sia revocata non è un vizio dell’operazione, ma un accadimento eventuale rispetto al quale è ragionevole pretendere dal terzo una diligente valutazione all’atto della negoziazione dei diritti connessi ad una delibera d’aumento del capitale.”171
Diverso è il caso in cui la revoca della delibera di aumento intervenga quando parte delle sottoscrizioni sono già state realizzate.
Secondo alcuni autori172 bisogna in tal caso distinguere a seconda che sia disposto un aumento di capitale inscindibile oppure uno scindibile perché muta radicalmente la posizione giuridica del sottoscrittore.
Il sottoscrittore di fronte ad un aumento inscindibile si trova sottoposto sia al vincolo dello spirare del termine previsto per l’operazione e sia alla condizione dell’integrale sottoscrizione del capitale sociale, dove in assenza l’operazione non potrà
171A.M. TRIMARCHI, op. cit., pp. 232.
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considerarsi conclusa e non produrrà i suoi effetti, impedendo alla singola sottoscrizione di acquisire efficacia.
Nel diverso caso di aumento scindibile il sottoscrittore è sempre vincolato allo scadere del termine previsto per il compimento dell’operazione, però al momento della sottoscrizione egli ottiene l’impegno della società a tener fermo l’aumento anche in presenza della sua sola sottoscrizione.
Da tale ricostruzione si è dedotto che nel caso di aumento inscindibile la revoca della delibera sia sempre possibile,173 mentre nel diverso caso di aumento scindibile si dovrebbe escludere tale possibilità, in quanto il sottoscrittore è certo del buon esito dell’operazione a prescindere che avvenga l’integrale sottoscrizione o meno, maturando quindi il diritto perfetto alla partecipazione al momento della singola sottoscrizione parziale. Una seconda dottrina174 ritiene che la questione debba essere impostata su altro piano, senza distinguere tra aumento scindibile e aumento inscindibile, ma dando rilievo al “principio d’esecuzione”. In entrambe le ipotesi, quando vengono effettuate le prime sottoscrizioni, la delibera d’aumento ha esecuzione, di modo che al singolo sottoscrittore dovrà riconoscersi la tutela accordata dall’articolo 1358 c.c. a mente del quale chi si è obbligato sotto condizione deve in pendenza della stessa comportarsi secondo buona fede per mantenere integre le ragioni dell’altra parte.
In ambedue le ipotesi sembrerebbe violato tale articolo, in quanto la revoca della delibera dopo la sottoscrizione di taluni oblati è un
173 In questo senso, C.A.BUSI, Aumento del capitale nelle s.p.a. e s.r.l., cit., p.
247; GINEVRA, Sottoscrizione e aumento del capitale sociale nelle s.p.a., cit., p. 400. In giurisprudenza vedi, Trib. Varese, 17 giugno 1999, in Giur. it., 2000, pp. 794 ss.
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comportamento che non conserva integre le ragioni dell’altra parte, concludendo quindi per l’irrevocabilità della delibera d’aumento a prescindere dalla scindibilità o inscindibilità dello stesso.
Infine altra dottrina ancora175 detta una soluzione diversa.
Essa evidenzia come si potrebbe pensare che sia di fronte ad un aumento inscindibile che di fronte ad uno scindibile, una volta perfezionato anche un solo contratto di sottoscrizione, secondo la regola generale dell’articolo 1328, 1° comma, non sarebbe più possibile revocare la delibera di aumento, stante l’avvenuto consolidamento dei diritti quesiti prodotti dalla sottoscrizione. In realtà tale dottrina ritiene che la revoca della delibera di aumento sia pienamente possibile.
Infatti la decisione di aumento del capitale viene a figurare come atto organizzativo interno alla società, che non ha ancora prodotto i suoi effetti176 e che si pone in una fase antecedente rispetto alla conclusione dei singoli contratti di sottoscrizione, figurando come sua causa legittimante; ed una sua eventuale revoca, prima che si sia completata l’operazione di aumento di capitale e prima che la stessa inizi a produrre i suoi effetti, andrebbe a travolgere le sottoscrizioni nel frattempo intervenute.
Infine nell’ipotesi in cui l’aumento abbia prodotto i suoi effetti e quindi abbia assunto piena efficacia, vi è consenso unanime nel ritenere irrevocabile la delibera che ormai ha già prodotto pienamente i suoi effetti.
175 ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile.
Commentario fondato da SCHLESINGER-BUSNELLI, cit., pp.1557 ss.
176 Per non essersi ancora verificata l’integrale sottoscrizione del capitale nel
caso di aumento inscindibile oppure per non essere ancora scaduto il termine per il compimento dell’operazione nel caso di aumento scindibile.
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In tal caso il capitale potrà essere ridotto solamente attraverso la procedura di riduzione reale dello stesso ai sensi dell’articolo 2482 c.c., ma non attraverso una revoca.
Tale irrevocabilità viene giustificata dalla volontà di non ledere il diritto del socio sottoscrittore, che ormai si è distaccato dalla situazione giuridica propriamente societaria ed è diventato un diritti individuale177 a tutti gli effetti, e a garanzia del mantenimento delle tutele patrimoniali dei terzi che sono entrati in contatto con la società.
SEZIONE III.
ILLEGITTIMA SOTTRAZIONE DEL DIRITTO ED EFFETTI DELL’INVALIDITÁ DELLA DELIBERA DI AUMENTO.
4.1 Inquadramento della fattispecie.
Nel caso in cui una delibera assembleare o consiliare (in caso di delega) sia dichiarata invalida è importante capire quale sia la sorte dei contratti di sottoscrizione nel frattempo intervenuti. Le questioni fondamentali da affrontare sono:
177 FILOCAMO, I cosiddetti diritti individuali dell’azionista, i poteri degli
amministratori e la non imputabilità delle delibere consigliari da parte del socio, in Riv. Dir. Comm., 2000, I, 46., il quale evidenzia come “la circolabilità
del diritto di opzione, poi, conferma che in realtà quando si ha un diritto soggettivo del socio – in senso tecnico – si è fuori o al termine del fenomeno associativo”.
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- capire quale sia il regime degli effetti medio tempore prodotti dalla delibera invalida;
- analizzare quali siano le conseguenze che discendono dalla pronuncia d’invalidità.
La soluzione a tali quesiti assume fondamentale importanza se solo si pensa a quanti siano gli interessi coinvolti di fronte ad un’impugnazione della delibera di aumento del capitale.
Infatti, nonostante l’impugnazione si rivolga direttamente nei confronti della sola delibera, essa rischia di coinvolgere l’intera operazione d’aumento.178
Oltre all’interesse dell’impugnante, a vedere dichiarato invalido l’atto e a veder travolti tutti i suoi effetti, ripristinando la situazione originaria e ristabilendo gli equilibri di partecipazione antecedenti all’aumento, vi è l’interesse della società a veder realizzato il buon esito dell’operazione programmata e quindi a mantenere la validità della singola delibera; vi è poi l’interesse dei sottoscrittori e di coloro che, prima della pronuncia d’invalidità, avessero acquistato quote di partecipazione dai primi, venendosi a trovare in tal modo nella stessa situazione dei sottoscrittori originari dell’aumento; infine interviene l’interesse dei creditori a non veder diminuire la propria garanzia patrimoniale, accresciuta in seguito al perfezionamento dell’operazione di aumento del capitale.179
178 O perché, si dava corso all’esecuzione della delibera anche in pendenza di
giudizio, o perché l’impugnazione veniva proposta di fronte ad un’operazione d’aumento già perfezionata.
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