Bisogna effettuare una disamina separata del regime legale approntato dal legislatore e della libertà riservata all’autonomia statutaria per quanto riguarda la possibilità di rinuncia e quella di trasferimento del diritto di sottoscrizione.
A livello legale, prendendo atto del vuoto legislativo esistente in materia, si sono contrapposte due diverse teorie.
La prima, partendo da quella che è la ratio attribuita al diritto di sottoscrizione e cioè quella di mantenere inalterata qualitativamente e quantitativamente la compagine sociale e rimarcando in seconda battuta la diversità tipologica della s.r.l. rispetto alla s.p.a., si pone a favore dell’intrasferibilità del diritto stesso.146
La seconda dottrina invece sostiene la piena trasferibilità147 del diritto di sottoscrizione, fondandola principalmente su quella che è
144 In questo senso, A.BARTALENA, op. cit., p. 1665; DE MARCHI, SANTUS e
STUCCHI, in Società a responsabilità limitata, a cura di Bianchi, vol. del
Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e
Notari, cit., p. 1202.; CERRATO, op. cit., p. 1975.
145 Con tale metodo si evita di penalizzare eccessivamente il socio recedente, il
quale nel caso in cui si effettuasse un aumento con offerta della quote ai soci in misura non proporzionale o ai terzi in assenza di sovraprezzo, subirebbe un’indebita riduzione del valore della propria quota.
146 PINNA, op. cit., p. 2087.
147 In questo senso, DE MARCHI, SANTUS e STUCCHI, in Società a
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la naturale trasferibilità della situazione finale nel quale esso va a confluire ovvero la partecipazione sociale.
Quale sia l’interpretazione corretta fra le due proposte, non sembra individuabile confrontandola con la ratio attribuita al diritto di sottoscrizione, perché la possibilità per il singolo di conservare la propria posizione partecipativa non sembra essere messa in discussione ne dall’ipotesi in cui il diritto venga ritenuto liberamente trasferibile, ne da quella in cui lo stesso sia ritenuto intrasferibile.148
Allora bisogna spostarci all’interno dell’ordinamento giuridico e verificare se vi sia un principio generale volto al mantenimento delle reciproche proporzioni sociali o delle persone dei soci all’interno della compagine.
Constata l’inesistenza di un tale principio di portata generale,149 risulta difficile poter ritenere che il diritto di sottoscrizione sia a livello legale intrasferibile e quindi fra le due teorie enunciate, in assenza di elementi legislativi che possano deporre in senso contrario, sembra preferibile quella che si schiera a favore della trasferibilità di tale diritto, salvo l’introduzione di eventuali clausole statutarie che ne limitino la circolazione.150 Inoltre il
delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, cit., p. 1183; ,
ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile. Commentario fondato da SCHLESINGER-BUSNELLI, cit., p. 1538.; RACUGNO, op. cit., p. 825.
148 Tuttalpiù il socio, in tal caso, si trova nella situazione di dover sottoscrivere
l’aumento di capitale per non perdere l’eventuale plusvalore della propria quota rispetto al valore nominale.
149 Salvo alcuni casi specifici come quello dell’acquisto delle quote del socio
moroso, dove espressamente si vuole tutelare la proporzione delle reciproche partecipazioni fra i soci.
150 M.SPERANZIN, in Diritto di sottoscrizione e tutela del socio nella s.r.l., cit.,
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diritto di sottoscrizione ha un indubbio valore economico151 e nei casi in cui il socio non sia in grado di sottoscrivere l’aumento di capitale, la sua cessione può rappresentare un utile strumento per attenuare il depauperamento economico a cui andrebbe incontro, consentendogli nonostante la riduzione della propria partecipazione patrimoniale all’interno della società, di recuperare una parte di ricchezza.
Tale orientamento dottrinale è stato avallato anche dalla giurisprudenza della Cassazione,152 la quale nel riconoscere la piena trasferibilità del diritto di sottoscrizione si è pronunciata in tal modo:
«Il già ricordato rinvio dell’art. 2495 c.c. all’art. 2441, comma 1, comporta che, nella disciplina anteriore alla riforma societaria, il diritto di opzione sussistesse anche nell’ambito della società a responsabilità limitata. E si è sottolineato in dottrina che la libera trasferibilità delle quote per atto tra vivi, sancita dall’art. 2479, comma 1, comportava, in difetto di diversa disciplina statutaria, l’applicazione anche per le s.r.l. dei principi ora visti in tema di società per azioni e dunque la piena possibilità per il socio che non intendesse esercitare il diritto di opzione di cederlo. 111 Cass., 11 maggio 2007, n. 10879, in Giur. comm., 2007, II, p. 1194. L’AUMENTO REALE DI CAPITALE SOCIALE NELLA S.R.L. 60 Tuttavia la più rimarcata impronta personalistica della disciplina della società a responsabilità limitata rispetto a quella della società per azioni, comporta che, nella disciplina vigente prima della riforma societaria (ed a fortiori successivamente)
151 Specie nei casi in cui la società nel corso degli anni abbia accumulato ingenti
riserve attraverso l’accantonamento di utili oppure abbia plusvalori latenti non iscritti in bilancio.
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fossero pienamente valide ed efficaci, in virtù della stessa disciplina dettata dall’art. 2479, le clausole che vietavano il trasferimento delle quote per atto inter vivos o che limitavano tale possibilità di trasferimento in favore dei soli soci, clausola di frequente adozione nella pratica statutaria. Tali vincoli incidevano anche sul diritto di opzione, perché la cessione del diritto di opzione ed il suo successivo esercizio da parte del cessionario produce gli stessi effetti del trasferimento della quota, vale a dire modifica il novero dei soci ed incide sulla quota di partecipazione di ciascuno al capitale sociale. Ne deriva che il diritto di opzione non era consentito quando fosse prevista statutariamente l’intrasferibilità delle quote e che nei casi in cui lo statuto ammetteva il trasferimento soltanto a favore dei soci ovvero prevedeva un diritto di prelazione a favore di questi ultimi, la cessione del diritto di opzione poteva avvenire soltanto nel rispetto dei limiti alla libera circolazione delle quote. Si è pertanto affermato in dottrina che nella società a responsabilità limitata il valore del diritto di opzione, ove sussistessero limitazioni alla circolazione delle quote, si riduceva e sovente si annullava, non rimanendo al socio altra pratica alternativa che la sottoscrizione dell’aumento di capitale o la perdita del diritto di opzione. Il più accentuato carattere personalistico della società a responsabilità limitata, cui si è già accennato (ora ampiamente rafforzato a seguito della riforma societaria) e la frequente adozione nella pratica di clausole limitative della libera circolazione delle quote, ha portato questa Corte a ritenere usuale l’esistenza nella s.r.l. di vincoli di questo tipo».
Inoltre si ritiene che, il titolare del diritto di sottoscrizione possa pienamente rinunciare al proprio diritto, in quanto l’atto di
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rinuncia è un atto dispositivo unilaterale, che si perfeziona senza la partecipazione di un altro soggetto, con cui il titolare dismette un proprio diritto in assenza di una corrispettiva attribuzione patrimoniale.
Tale rinuncia potrà essere effettuata dal momento in cui viene deliberata la decisione di aumento fino a quello in cui è possibile effettuare la sottoscrizione. Essa produce gli stessi effetti del mancato esercizio del dritto di sottoscrizione, ma con decorrenza a partire da una data anteriore rispetto alla scadenza del termine dello stesso.
Se prevista la possibilità di sottoscrivere l’inoptato, dal momento della rinuncia si può dar luogo al collocamento dello stesso.
2.9 Caso concreto: possibilità di delegare l’aumento del