R elatore:
prof. Roberto PARDOLE SI
ordin ario di diritto privato com parato n ell’Un iversità “LUIS S ” di R om a
Som m ario:1 – Meriti (e lim iti) dell’eteron orm azion e com u n itaria. 2.- Il con su m atore:
u n soggetto in cerca d’au tore. 3.- L’am bito oggettivo: la predisposizion e.
4.- Un a com plicazion e in u tile: gli in certi tratti della n ozion e di con tratti di adesion e. 5.- Clau sole stan dardizzate e n egoziazion i in dividu ali su sch e-m a predisposto u n ilaterale-m en te: tu tti in siee-m e appassion atae-m en te? 6.- Su l-la ratio di u n accorpam en to discu tibile. 7.- Predisposizion e ad opera di ter-zi. 8.- La valu tazion e di abu sività: di tu tto u n po’. – 9. Alla ricerca del m i-n or m ale.
1. Meriti (e lim iti) dell’eteron orm azion e com u n itaria.
Non tu tte le ciam belle riescon o col bu co. Il m on ito proverbiale trova m odo di afferm are la su a solida saggezza n elle occasion i più disparate. Non n e va im m u n e, com e si vedrà, n eppu re lo sforzo di largo respiro in cu i si son o cim en tate le istan ze com u n itarie per tes-sere la tram a di u n m ercato fin alm en te u n ico. Si tratta di u n ’im presa titan ica, irta di difficoltà, cu i van n o ricon osciu ti m eriti in n egabili, prim o fra tu tti – per ch i m u ova dal pu n to di vista di casa n ostra – la capacità di sm u overe situ azion i troppo a lu n go avvilu ppate n elle an gosce di dibattiti esten u an ti (ed esten u ati) o relegate n el lim bo del-le cose ch e sarebbe bello fare se n e avessim o il tem po, la forza e la
(*) Relazion e svolta all’in con tro di stu dio ten u tosi a Frascati dal 14 al 18 feb-braio 1994.
con vin zion e. Sen za n u lla con cedere a bilan ci apologetici, n on sareb-be difficile stilare u n a lista d’in terven ti, a partire da qu ello su lla re-spon sabilità per i prodotti difettosi, ch e h an n o im presso, dall’ester-n o, robu ste acceleraziodall’ester-n i al dibattito giu ridico italiadall’ester-n o.
L’esem pio più eclatan te potrebbe esser rappresen tato da u n o dei fru tti più recen ti dell’attivism o com u n itario: la direttiva 93/13/CE E del Con siglio, del 5 aprile 1993, con cern en te le clau sole abu sive n ei con tratti stipu lati con i con su m atori. Fra i prim i a ricon oscere n or-m ativaor-m en te il fen oor-m en o delle con dizion i gen erali di con tratto, il n o-stro ordin am en to h a fin ito, a fron te del fiorire d’in terven ti variam en te in tesi a con trarn e la poten ziale in iqu ità, col ritrovarsi in retrogu ar-dia, alle prese con u n a disciplin a dall’afflato m eram en te form ale, ca-pace soltan to di garan tire la doppia sottoscrizion e al bu io di clau-sole pesan tem en te giu gu latorie.
Tu tto qu esto è troppo n oto per dover esser qu i raccon tato per l’en n esim a volta (1): i fiu m i d’in ch iostro versati su l tem a n on h an n o cam biato le posizion i di parten za. Non sorpren de, du n qu e, ch e il va-ro del testo volto ad arm on izzare le n orm ative n azion ali in m ateria e la su a prom essa di forn ire gli stru m en ti atti ad espu n gere, dai con-tratti u tilizzati n ei con fron ti dei con su m atori, le clau sole sperequ ate sian o stati accolti, dalla n ostre parti, con u n favore assai prossim o al sollievo. I com m en ti della prim ’ora ricordan o, per m olti versi, i ton i della m arcia trion fale dell’Aida (2).
(1) La letteratu ra su l tem a è allu vion ale. Fra i lavori più recen ti: (G. PATTI e) S. PATTI, R espon sabilità precon trattu ale e con tratti stan dard, in Com m en tario diretto dal SCH LE SINGE R, 1993,299 ss.; (R. SACCO e) G. DE NOVA, Il con tratto, in Trattato diretTrattato da SACCO, Torin o, 1993, I, 277; E . CE SARO, Le con dizion i gen erali di con tratto n ella giu rispru den za, II, Padova, 1993 (il prim o volu m e è del 1989); Trasparen -za e legittim ità delle con dizion i gen erali di con tratto, a cu ra di MARINI e STOLFI, Na-poli, 1992; I con tratti stan dard n el diritto italian o e stran iero, a cu ra di ALPA e BE S-SONE , Torin o, 1991 (con appen dice di aggiorn am en to di L. R. LE ITE CONVE RTI, Torin o, 1993).
(2) Oltre ai già citati scritti di PATTI e LE ITE CONVE RTI, v. A. ORE STANO, I con tratti con i con su m atori e le clau sole abu sive n ella direttiva com u n itaria: prim e n ote, in R iv. critica dir. priv., 1992, 467; G. ALPA, Le clau sole abu sive n ei con tratti dei con-su m atori. Com m en to, in Corriere giu r., 1993, 639; G. SCALFI, La direttiva del Con siglio CE del 5 aprile 1993 n ei con tratti stipu lati con i con su m atori, in R esp. civ. 1993, 435;
V. RIZZO, Le clau sole “abu sive”: realtà e prospettive. La direttiva CEE del 5 aprile 1993, in R ass. dir. civ., 1993, 582. Più tiepida, per talu n i aspetti, la posizion e di DE NOVA (cit. alla n ota preceden te).
Ma, per berciare irriveren tem en te u n altro adagio popolare, n on è tu tt’oro qu el ch e vien e arm on izzato. La direttiva di cu i è parola n a-sce da u n iter travagliato com e poch i, u n pu n tiglioso sovrapporsi, spesso con flittu ale, di progetti, proposte, correzion i (3). Il su o testo rivela, per ch iari segn i, i su ssu lti di u n a gestazion e laboriosa oltre ogn i dire. Non c’è bisogn o di in du lgere a ven e icon oclastich e per ren-dersi con to ch e n e son o derivati scom pen si – di qu esto si tratta, e n on d’im perfezion i m argin ali –, tali e tan ti da destare serie preoc-cu pazion i in vista dell’attu azion e preoc-cu i il legislatore dovrà m etter m a-n o ea-n tro la fia-n e del 1994.
Svelo in lim in e lo spirito ch e an im a qu esta riflession e. Non esi-to a con ven ire ch e fosse n ecessario far qu alcosa. Ma in clin o a cre-dere ch e, di qu i a ch iu der gli occh i e far bu on viso a qu alu n qu e n o-vità, n e corra e n eppu r poco.
Gli appu n ti ch e segu on o cerch eran n o d’illu strare, u scen do dal coro, alcu n e fra le sm agliatu re più vistose del disegn o com u n itario.
L’atten zion e si con cen trerà su lla defin izion e dell’am bito, soggettivo ed oggettivo, di applicazion e della direttiva, per poi appu n tarsi su i criteri in base ai qu ali effettu are il riscon tro di abu sività.
2. – Il con su m atore: u n soggetto in cerca d’au tore.
La direttiva s’in dirizza ai con tratti ch e vedon o im pegn ati su ll’u-n a spoll’u-n da il professioll’u-n ista (“qu alsiasi persoll’u-n a fisica o giu ridica ch e [...] agisce n el qu adro della su a attività profession ale, sia essa pu b-blica o privata”), su qu ella opposta il con su m atore, person a fisica ca-ratterizzata specu larm en te in n egativo, ossia dal fatto di com piere operazion i a fin i n on profession ali. La scelta di cam po è in equ ivo-ca: si persegu e l’obiettivo di proteggere il con su m atore, assu n to n el ru olo tipico di soggetto ch e verte in con dizion i d’in feriorità rispetto a con troparte, dal pericolo ch e il prepotere di qu est’u ltim a si tradu-ca in prevision i con trattu ali vistosam en te sbilan ciate. E si forn isce,
(3) Per u n a sin tetica, m a pu n tigliosa “storia” di qu esta difficile gestazion e, v. M.
TROCH U, Les clau ses abu sives dan s le con trats con clu s avec le s con som m ateru rs, in D., 1993, Chron , 315.
così, u n ’altra tessera al com plesso m osaico di m isu re com u n itarie ch e la dottrin a ten de orm ai a razion alizzare com e lu n ga m arcia ver-so la creazion e di u n ’au ton om a categoria dei Verbrau chervertrage (4).
A qu esto livello, il grosso delle ten sion i si scarica su lla n ozion e di con su m atore (m en tre n on desta in terrogativi rilevan ti qu ella del profession ista, dietro la qu ale cam peggia la fision om ia fam iliare del-l’im presa). Si tratta di u n a figu ra m etaforica, ch e in ten de portare in espon en te il profan o, sprovvisto di com peten za specifica su ll’affare ch e con clu de, disarm ato rispetto all’aggu errita esperien za di ch i è at-tivo stabilm en te n el settore, pressato dal bisogn o m a n ella pratica im possibilità di acqu isire il bagaglio di dati n ecessari ad orien tare correttam en te la su a decision e, in trappolato in u n traffico di m assa ch e gli toglie ogn i respiro per m editare: in som m a, tu tto ciò ch e l’e-con om ista – m a n on è certo ch e il giu rista, m esm erizzato dal para-digm a della “debolezza”, sia disposto a segu irlo su qu esto terren o – ricon du rrebbe all’idea di asim m etria in form ativa. Sotto tale profilo, la m etafora pecca tan to per difetto qu an to per eccesso. Per difetto perch é, se il den om in atore com u n e è dato dalla sprovvedu tezza di ch i agisce, n on occorre cercar lon tan o per im battersi in situ azion i in cu i il profession ista, alle prese con u n affare ch e n on h a rapporto diretto con l’esercizio della su a attività, corre i risch i di u n n ovizia-to n on m en o ru vido di qu ello ch e ovizia-tocca al con su m aovizia-tore tipico. Per eccesso perch é n on è difficile additar casi in cu i il soggetto si m u o-ve per esigen ze pu ram en te person ali, eppu re esibisce u n ’expertise in grado di m ettere alle corde gli esperti di settore. Per difetto o per eccesso, altern ativam en te, qu an do ci si trovi al cospetto di acqu isti a fin alità prom iscu a, in qu an to il ben e è destin ato a soddisfare in parte bisogn i person ali, in parte n ecessità profession ali.
Tu tto qu esto rappresen ta u n locu s classicu s, altrove dissodato su lla scorta di esperien ze orm ai ven ten n ali (5). E n on vi in du gere-m o u n gere-m ogere-m en to di più . Giova, in vece, sottolin eare cogere-m e la lin ea
di-(4) Basti qu i rin viare a V. ZE NO-ZE NCOVICH , Il diritto eu ropeo dei con tratti (ver-so la distin zion e fra “con tratti com m erciali “ e “con tratti dei con su m atori”) in Giu r. it., 1993, IV, 57.
(5) Per u n ’in cisiva testim on ian za del dibattito tran salpin o, v. G. PAISANT, Essai su r la n otion de con som m ateu r en droit positif, in J.C.P., 1993, I, 3655.
scretiva da qu alch e parte vada pu re tracciata, rassegn an dosi ad u n a certa m isu ra di in elim in abile approssim azion e. Se m ai, il problem a sta proprio n ella m isu ra: vale a dire, n ella pon derazion e dei costi am m in istrativi cu i si va in con tro sceglien do u n param etro gen era-lissim o, ch e dilata il raggio d’in terven to in n escan do l’apparato di con-trollo an ch e qu an do n on ve n e sarebbe bisogn o, a fron te dell’alter-n ativa codell’alter-n sistedell’alter-n te dell’alter-n ell’idell’alter-n trodu ziodell’alter-n e di filtri aggiu dell’alter-n tivi, ch e dell’alter-n el breve com portan o u lteriori on eri am m in istrativi m a pu n tan o, in u n a pro-spettiva più distesa, a ridu rre gli sprech i da overprotection .
La direttiva, pu r con qu alch e oscillazion e declam atoria, opta per la secon da via. Piu ttosto ch e lasciarsi irretire da u n a cru da scom -m essa su lla sola qu alità di con su -m atore, essa affian ca al paradig-m a soggettivo di determ in azion e del su o am bito d’applicazion e, u n altro criterio, di in dole oggettiva. Ma è appu n to n elle piegh e di tale so-vrapposizion e ch e si an n idan o le in sidie più in qu ietan ti: qu elle stes-se ch e con siglian o di fren are i facili en tu siasm i in m argin e all’in i-ziativa com u n itaria.
3.- L’am bito oggettivo: la predisposizion e.
La valu tazion e di abu sività si esercita su lla clau sola con trattu a-le ch e n on è stata oggetto di n egoziato in dividu aa-le. La dizion e è ch ia-ra (an zi, scon tata) per qu el ch e attien e alle su e im plicazion i in n e-gativo: n on v’è spazio per lo scru tin io con ten u tistico qu an te volte la prevision e con trattu ale sia stata oggetto del pien o dispiegarsi del-l’au ton om a determ in azion e delle parti. Più difficile, ictu ocu li, la de-term in azion e in positivo, per la qu ale vien e in soccorso l’art. 3, n . 2, spiegan do ch e per m an can za di n egoziato in dividu ale s’in ten de pre-ven tiva redazion e della clau sola, particolarm en te n ell’am bito di u n con tratto di adesion e, e con segu en te im possibilità, per il con su m a-tore, di in flu ire su l su o con ten u to.
Qu i, lo sforzo di m ediazion e si fa più eviden te. Si evoca, in fat-ti, il fen om en o dei con tratti di adesion e, facen dolo assu rgere a ter-ren o elettivo per l’applicazion e della direttiva. L’in terprete di casa n o-stra dovrebbe essern e rassicu rato: il tiro sem bra con cen trarsi su l pro-blem a, fam iliare qu an to sostan zialm en te in solu to n ell’ordin am en to m u n icipale, delle con dizion i gen erali di con tratto. Sen on ch é, il re-spiro del precetto com u n itario è risolu tam en te più allargato.
Nel-l’occh io del ciclon e en tran o an ch e le prevision i ch e, in vista di u n a con trattazion e isolata, u n a parte abbia predeterm in ato (e, sarem m o ten tati di aggiu n gere, im posto all’altra: m a, com e si avrà m odo di ve-dere, il pu n to è tu tt’altro ch e ch iaro). Il tratto com u n e è an cora di-stin gu ibile: in en tram be le circostan ze, il con su m atore si trova alle prese con u n regolam en to d’in teressi ch e, per esser stato prefissato con rigu ardo ad u n ven taglio allargato di rapporti a ven ire o stabi-lito con preciso riferim en to ad u n sin golo affare, passa com u n qu e sopra la su a testa e gli vien e am m an n ito sen za ch ’egli abbia potu to partecipare alla su a con form azion e. Si presu ppon e, im plicitam en te, ch e qu esto tratto com u n e valga a giu stificare u n regim e giu ridico u n itario: sem plificazion e su cu i sarà il caso di torn are fra u n m o-m en to.
Qu alch e du bbio si appu n ta su lla tecn ica di predisposizion e pre-figu rata dalla direttiva. Si parla, in fatti, di redazion e preven tiva, ciò ch e in du ce a pen sare ad u n a previa “con fezion e” per iscritto della clau sola poi riflu ita n el con tratto. Per tu tto risu ltato, ci si trova alle prese con u n a folla di casi di scu ola, o qu asi, di in equ ivoca portata provocatoria. Basterà scegliern e u n o dal m azzo: qu id iu ris n el caso ch e il profession ista abbia diligen tem en te stu diato l’assetto d’in teressi ch e più gli con vien e e, in sede di trattativa, detti letteralm en te la clau sola ch e s’attaglia alle su e esigen ze, sen za perm ettere al con su-m atore di “su-m ettervi lin gu a”? A qu esto tipo di virtu osissu-m o legalistico è tu ttavia dato rispon dere su lla base di u n san o bu on sen so (in tegrato robu stam en te dal con sideran do n . 11, ove si esplica ch e il con -su m atore deve disporre della m edesim a protezion e n ell’am bito di u n con tratto orale o scritto). A dispetto del m odo in cu i è form u lata in parte qu a, la direttiva m ira ad argin are i dissesti ch e si determ in an o qu an do il con tratto n on è fru tto di au ten tica in terazion e, m a obbe-disce ad u n a logica sch iettam en te u n ilaterale: qu ale ch e sia l’espedien te con cu i si arriva al risu ltato, la fron tiera calda è data dal com -plesso di ipotesi in cu i il con su m atore si è im battu to n ella clau sola, sen za poter m in im am en te partecipare alla su a elaborazion e. La ra-tio è lim pida qu an to basta per disfarsi sen za rem ore di qu esra-tion i di lan a caprin a. Ma n on è detto, per qu esto, ch e sian o davvero con-vin cen ti le su e coordin ate di fon do. Gli in terrogativi – qu elli davve-ro scottan ti – n on tarderan n o ad em ergere.
Mi son o lasciato sfu ggire, poc’an zi, il term in e “regolam en to”; e n on esclu do ch e il lapsu s abbia u n qu alch e sapore freu dian o.
Ve-diam o perch é. L’art. 3, n . 1, parla di “clau sola”, al sin golare. Ma la sin gola clau sola fa parte di u n tessu to n egoziale, ch e potrebbe esser stato, n el su o com plesso, fru tto di n egoziazion e aperta, di qu elle ch e n on alim en tan o, a lu m e di n aso, alcu n tipo di sospetto. A ch i si ch ie-da se an ch e in circostan ze del gen ere sia ie-dato sin ie-dacare la sin gola clau sola, perch é n on specificam en te con trattata, rispon de (per m e-glio dire, dovrebbe rispon dere) il capoverso dell’art. 3, n . 2, in cu i si precisa ch e la n egoziazion e di u n a clau sola isolata, o di su oi elem en ti particolari, n on preclu de il con trollo della parte restan te del con-tratto, qu alora – e la partita va ad in garbu gliarsi – “u n a valu tazion e globale porti alla con clu sion e ch e si tratta com u n qu e di u n con trat-to di adesion e”. La difficoltà, a veder ben e, n on sta tan trat-to n ella defi-n iziodefi-n e dei problem i di m argidefi-n e, ch e pu re defi-n odefi-n m adefi-n cadefi-n o. Se, m et-tiam o, son o state con gru am en te patteggiate du e, o più clau sole, n on per qu esto sarà ch iu sa la via alla valu tazion e di abu sività delle por-zion i di con tratto ad im pron ta u n ilaterale: occorrerà, piu ttosto, fare u n apprezzam en to di qu adro e stabilire se, a dispetto dei sin goli pu n-ti n egozian-ti, si sia an cora al cospetto di u n con tratto in cu i prevale la logica (predeterm in ata) di u n a sola parte. La ch in a, ricon oscia-m olo, è scivolosa: oscia-m a la flessibilità della solu zion e proposta appare decisam en te più apprezzabile di altern ative rigidam en te bloccate.
Piu ttosto, n on sarà sfu ggito a n essu n o com e io abbia cercato di elu dere, col sem plice artificio di sfu m are il con cetto, u n a trappola in n escata dalla lettera della n orm a. Com e si è appen a ricordato, es-sa pon e, qu ale param etro della “valu tazion e globale”, il riscon tro del-la su ssisten za di u n “con tratto di adesion e”. Il m en o ch e si possa os-servare è ch e, al rigu ardo, si prospettan o alm en o du e in con gru en ze.
La prim a attien e alla tecn ica di draftin g. n ell’art. 3, n . 2, com m a pri-m o, il con tratto di adesion e vien e presen tato copri-m a parte del tu tto, com e esem pio pregn an te, m a n on esau stivo, della casistica di
La prim a attien e alla tecn ica di draftin g. n ell’art. 3, n . 2, com m a pri-m o, il con tratto di adesion e vien e presen tato copri-m a parte del tu tto, com e esem pio pregn an te, m a n on esau stivo, della casistica di