R elatore:
prof. Gu ido ALPA
ordin ario di diritto privato
n ell’Un iversità “La S apien za” di R om a
1. Cron istoria della direttiva
Mi è gradito in qu esta sede ripren dere l’in iziativa ch e avevo av-viato qu asi ven t’an n i fa.
La tu tela n egoziale del con su m atore in am bito com u n itario h a orm ai risalen ti origin i. Nel 1975 presi con tatto con la Com m ission e E con om ica E u ropea per avere n otizie in ordin e ai program m i ch e eran o stati an n u n ciati in attu azion e della risolu zion e per la tu tela dei diritti dei con su m atori ch e la Cee aveva approvato in qu ello stes-so an n o. Ven n i così a con oscen za del testo di u n avan t-project de-stin ato a in trodu rre u n a direttiva su lle clau sole abu sive con ten u te n ei con tratti predisposti dalle im prese e sottoscritti dai con su m atori.
A distanza di vent’anni finalm ente il prodotto di questa attività si è concretato nella direttiva del 5.2.1993: questo risultato è stato ac-colto con qualche perplessità, m a anche con m otivi di soddisfazione.
I m otivi di soddisfazion e son o stati espressi dai giu risti italian i ch e in presen za di u n testo di codice pen alizzan te per i con su m ato-ri h an n o dovu to fare operazion i m irabolan ti in via in terpretativa per adattare gli articoli 1341,1342,1370 alle esigen ze di tu tela degli in te-ressi in gioco; la direttiva in trodu ce n u ovi ed im portan ti prin cipi n el
(*) Relazion e svolta all’in con tro di stu dio ten u tosi a Frascati dal 14 al 18 feb-braio 1994.
n ostro ordin am en to e la su a attu azion e con sen tirà di m ettere al pas-so l’evolu zion e dell’ordin am en to in tern o con l’evolu zion e degli ordi-n am eordi-n ti degli altri Stati m em bri, di certo più avaordi-n zata.
Resta com u n qu e qu alch e m otivo di in soddisfazion e, in n an zitu to per i con ten u ti della direttiva. Se si fa u n raffron to tra l’avan t-project del 1975 ed il testo defin itivo riscon triam o la scom parsa di alcu n e im portan ti regole ch e esprim evan o u n in terven to più in cisivo a favore degli in teressi deboli.
Ad esem pio, è stata soppressa la valutazione econom ica del sinal-lagm a; è stata sostituita la lista nera com portante l’autom atica invali-dità delle clausole con una lista “grigia” che consente la loro inserzione qualora vi sia stata negoziazione, ovvero vi sia un equilibrio delle posi-zioni giuridiche delle parti; è caduta la disposizione che consentiva di controllare l’esecuzione del contratto da parte dell’im presa, qualora que-sta esecuzione risultasse difform e dalle clausole sottoscritte o si pre-sentasse in m odo anom alo, quasi una sorta di “sorpresa” eversiva delle obbligazioni assunte al m om ento della costituzione del vincolo.
2. I problem i aperti dalla direttiva.
Al di là delle valu tazion i com plessive, altre qu estion i son o em er-se. La direttiva deve con siderarsi self-execu tin g e qu in di, decorso il term in e del 31.12.1994 assegn ato agli Stati m em bri per il su o rece-pim en to, i giu dici n azion ali posson o applicarla direttam en te? La di-rettiva lascia liberi gli Stati m em bri di procedere ad u n con trollo di tipo giu risdizion ale ovvero ad u n con trollo di tipo am m in istrativo:
qu ale m etodo scegliere?
L’orien tam en to fin o ad ora em erso è n el sen so ch e la direttiva sia selfexecu tin g, an ch e se le su e form u lazion i com portan o u n in -terven to legislativo ch e n e precisi il con ten u to e i con torn i, in ogn i caso il con trollo giu diziale n on si pu ò esclu dere, dal m om en to ch e n el n ostro sistem a i diritti soggettivi ch e n e n ascon o in capo agli ade-ren ti son o tu telabili din an zi al giu dice ordin ario.
Un problem a di qu esto ten ore si è posto in Fran cia ove da tem -po si è affron tato u n con trollo di ti-po am m in istrativo; già si regi-stran o colà sen ten ze dei giu dici ordin ari i qu ali h an n o osservato ch e il con trollo am m in istrativo n on esclu de il con trollo giu diziale; c’è spa-zio an ch e n ell’ordin am en to fran cese per con trolli paralleli, atteso ch e
le qu estion i in volgen ti con tratti per adesion e atten gon o a m aterie n on sottratte all’in terven to del giu dice ordin ario.
Ci si è chiesti se fosse utile predisporre un testo di recepim ento della direttiva e articolare quindi una norm ativa di attuazione, anziché riproporne integralm ente il testo senza m odificazioni, precisazioni, in -tegrazioni.
Si tratta di u n problem a facilm en te su perabile per il fatto ch e la direttiva, così com e è stata predisposta ed articolata, si presta a qu alch e problem a di in terpretazion e e qu in di di applicazion e.
La direttiva con tien e form u le am bigu e, com e rivela ad esem pio il rich iam o alla clau sola di bu on a fede.
Nel testo dell’avan t-project la bu on a fede era u n criterio altern a-tivo e n on aggiu n a-tivo di con trollo e u n in dice, qu in di, della vessato-rietà della clau sola; secon do il n u ovo testo sem brerebbe u n criterio aggiu n tivo qu asi la vessatorietà in sé n on fosse su fficien te per la de-claratoria di in validità.
La n orm ativa di attu azion e dovrebbe ch iarire il sign ificato di qu esta in felice disposizion e.
Altro problem a è dato dalla version e italian a della direttiva; la version e fran cese e la version e in glese son o più ch iare e più precise della version e italian a.
Un esem pio valga per tu tti: l’espression e “tran sazion e” u tilizza-ta n ell’allegato in lu ogo di “operazion e econ om ica”, oppu re di “rap-porto con trattu ale” è errata, e pu ò essere sostitu ita con “operazion e econ om ica” o con “rapporto n egoziale”.
Al di là del con trollo giu diziale è opportu n o affian care u n con-trollo di tipo am m in istrativo; e poi, deve trattarsi di u n con con-trollo di tipo preven tivo o su ccessivo, “persu asivo” oppu re in ibitorio, ad in i-ziativa del sin golo con su m atore, oppu re ad in ii-ziativa di gru ppi e or-gan ism i? È opportu n o in trodu rre form e di tu tela collettiva?
La direttiva invita gli Stati m em bri ad introdurre form e di tutela collettiva per far sì che l’iniziativa del singolo consum atore non possa essere affidata sem plicem ente ad interventi di carattere occasionale.
3. Il recepim en to della direttiva.
L’in terprete, cioè il giu dice, posto di fron te ad u n a clau sola di cu i si sospetti la vessatorietà, deve com piere m olteplici operazion i; deve
cioè accertare qu ale sia la legge applicabile alla clau sola, qu ale sia lo statu s dei con traen ti, cioè se la clau sola sia stata proposta an ch e se n on predisposta da u n profession ista, se sia con ten u ta in con tratto con clu so da u n con su m atore, se la clau sola sia stata n egoziata dalla parti in qu an to n on con ten u ta in u n con tratto per adesion e, oppu re se con ten u ta in u n con tratto per adesion e, se sia stata apposta al testo su ccessivam en te, ovvero costitu isca la m odificazion e di u n a clau -sola predisposta, ovvero se è stata com pletata su ccessivam en te alla predisposizion e, oppu re sia stata n egoziata dalle associazion i di ca-tegoria dei profession isti e dei con su m atori; se la clau sola rigu ardi l’oggetto del con tratto (la direttiva m en zion a l’oggetto “prin cipale” del con tratto, altra espression e ch e n on è propria della n ostra cu ltu ra giu -ridica e ch e in qu alch e m odo si pu ò avvicin are alla “prestazion e ca-ratteristica” di cu i alla con ven zion e su lla legge applicabile alle obbli-gazion i); se in tal caso essa sia ch iara oppu re sia oscu ra, e cosa si-gn ifich i “ch iarezza”, cioè qu ale sia il livello di ch iarezza rich iesto.
A qu esto proposito, ci si pu ò ch iedere, qu alora la clau sola sia form u lata con term in i tecn ici, se essa si debba con siderare, perciò stesso, ch iara, oppu re si debba pren dere in con siderazion e il con su-m atore su-m edio per verificare la su a in tellegibilità.
An cora, se la clau sola debba corrispon dere ad u n a delle clau so-le in dicate n ell’addeddu m , (con sideran do ch e l’eso-len co offre u n a tu te-la m in im ale) oppu re se possa esorbitare, in qu an to gli Stati m em bri posson o am pliare l’elen co.
A qu esto rigu ardo occorre precisare ch e l’addeddu m n on reca più il titolo origin ario delle preceden ti stesu re, secon do il qu ale le clau-sole elen cate eran o da qu alificarsi di per sé abu sive.
Ora si parla di “clau sole di cu i all’art. 3”, cioè di clau sole ch e posson o essere qu alificate com e abu sive se su ssiston o i requ isiti en u n -ciati n elle disposizion i della direttiva com plessivam en te con siderate.
La qu estion e più delicata è du n qu e la qu alificazion e della clau-sola com e “vessatoria” (o abu siva).
Nel testo di recepim en to proposto dalla com m ission e istitu ita dal Min istro Fern an da Con tri abbiam o preferito u sare l’espression e “ves-satoria” per u n iform arla alla dizion e di cu i si fa u so in giu rispru-den za n ell’applicazion e degli articoli 1341-42 e 1370 cod.civ; la for-m u la “abu siva”, tradu zion e letterale dal fran cese, h a cittadin an za in qu ella cu ltu ra giu ridica perch é rien tra n ell’istitu to (di creazion e cu l-tu rale e giu rispru den ziale) di “abu s de droit”.
L’espression e “m algrado la bu on a fede” im plica l’accertam en to della con trarietà della clau sola alla bu on a fede; qu i n asce il proble-m a se il con trollo di con trarietà alla bu on a fede di per sé sia u n con-trollo aggiu n tivo ovvero se la con trarietà com porti la vessatorietà del-la cdel-lau sodel-la.
Nel testo proposto il problem a è stato risolto n el m odo più fa-vorevole al con su m atore e qu in di la con trarietà della clau sola alla bu on a fede è con siderata di per sé u n in dice di vessatorietà della clau sola, esau stivo e au ton om o rispetto agli altri criteri.
Altr e op er a zion i in ter p r eta tive r igu a r d a n o la n a tu r a d ei b en i e d ei ser vizi oggetto d el con tr a tto; occor r e ver ifica r e in fa tti se la cla u -sola p u ò esser e colp ita d a lla sa n zion e, qu a li fosser o le cir costa n ze ch e h a n n o a ccom p a gn a to la con clu sion e d el con tr a tto, se la cla u sola sia sta ta n egozia ta o m en o, se il con su m a tor e sia sta to in d ot -to a cr ed er e in u n cer -to con ten u -to d el con tr a t-to ch e, p oi, in vece, n on h a a vu to m od o d i r iscon tr a r e n ella su a esecu zion e, qu a le sia il r a p p or to tr a la cla u sola esa m in a ta e le a ltr e cla u sole d el con tr a tto e qu in d i qu a le sia la com p a tib ilità tr a la qu a lifica zion e d ella vessa tor ietà d ella cla u sola e le a ltr e cla u sole d el con tr a tto, se la cla u -sola sia sta ta già d ich ia r a ta vessa tor ia d a lla com p eten te a u tor ità a m m in istr a tiva e d a a ltr i or ga n i d i con tr ollo (u n a volta ch e d ovesse esovesser e in tr od otto u n a ltr o or ga n o d i con tr ollo) e ovesse la m u tila -zion e d el con tr a tto a segu ito d ella d ecla r a tor ia d i vessa tor ietà d ella cella u soella , p ossa con sen tir e ella con ser va zion e d el con tr a tto op p u -r e n o.
Per svolgere in m odo pian o e coeren te qu este operazion i è n e-cessario provvedere du n qu e con u n a adegu ata e dettagliata discipli-n a di recepim ediscipli-n to.
In altre esperien ze si son o proposte solu zion i ad alcu n i di qu e-sti problem i.
Nella docu m en tazion e predisposta dal Departm en t Tradin g In -du stry in glese si ch iede an ch e se sia opportu n o in tro-du rre san zion i di carattere pen ale per l’im pren ditore ch e u si clau sole vessatorie n el-la redazion e dei con tratti per adesion e. Dal n ostro pu n to di vista, il ricorso alla san zion e pen ale è più in dicato n ei casi di vera e pro-pria tru ffa oppu re n ei casi di u su ra. Nessu n o h a m ai sosten u to n el-la n ostra esperien za ch e si debba ricorrere alel-la san zion e pen ale per sin dacare l’in serzion e delle clau sole vessatorie n ei con tratti dei con-su m atori.
4. L’arm on izzazion e delle disciplin e.
La direttiva pon e n on soltan to qu esti problem i di recepim en to in tern o, m a pon e an ch e problem i di arm on izzazion e del recepim en-to n ei diversi Stati m em bri.
Tan to per fare degli esem pi, la docu m en tazion e del Departm en t Tradin g In du stry osserva ch e la n ozion e di clau sola abu siva (u n fair) è già stata in dagata dalla dottrin a e dalla giu rispru den za per l’appli-cazion e del Un fair Con tract Term s Act del 1977, e si istitu isce u n pa-rallelo tra fairn ess e good faith; la bu on a fede (good faith) è clau so-la diffu sa, e com u n qu e accolta e con solidata an ch e n ell’ordin am en-to di com m on law . Ora, se si dovesse procedere con gli stessi para-m etri, si perverrebbe ad u n risu ltato cu rioso: risu lta in fatti ch e per certi aspetti la disciplin a esisten te (l’Act del 1977) è più restrittiva per le im prese di qu an to n on lo sia la direttiva.
In Germ an ia, oltre al problem a di adattam en to della legge del 1977 (AGB.Gesetz), si è registrato u n altro e più preoccu pan te pro-blem a.
Risu lta da u n a ricerca con dotta dal Prof. H an s Micklitz ch e n el 1989, a 12 an n i dalla in trodu zion e della disciplin a tedesca, eran o già state pron u n ciate più di diecim ila sen ten ze relative a clau sole satore; qu esto sign ifica da u n lato ch e la disciplin a delle clau sole vessatorie h a com portato u n altissim o con ten zioso, m a an ch e ch e le im -prese n on si son o adegu ate alle prescrizion i vigen ti preferen do esse-re con ven u te in giu dizio dal con traen te, piu ttosto ch e n on em en da-re i m odu li ottem peran do alle pda-rescrizion i ed elim in an do in via pda-re- pre-ven tiva le clau sole vessatorie in essi con ten u te.
Per qu an to rigu arda il m odello fran cese il Prof. Jacqu es Gh estin ch e è stato m em bro della Com m ission e di con trollo delle clau sole h a m esso in lu ce la difficoltà di avvio dei lavori e i risu ltati piu ttosto m odesti ch e qu el con trollo h a sortito.
Qu an to alle m odalità del recepim en to, attesi i tem pi perigliosi ch e h an n o accom pagn ato i lavori della com m ission e istitu ita dal Mi-n istro CoMi-n tri, Mi-n oMi-n è stato possibile Mi-n é far approvare dal GoverMi-n o il decreto-legge di attu azion e, n é in serire regole n ella legge com u n ita-ria del 1993, n é far presen tare u n progetto di legge in Parlam en to.
Ad u n a solu zion e si deve com u n qu e perven ire in tem pi brevi:
siam o tu tti con sapevoli della n ecessità di u n a disciplin a soddisfacen te ed esau stiva; n on desideriam o riscon trare però n elle m otivazion i
del-le sen ten ze dich iarazion i di im poten za espresse dai giu dici in m odo accorato, attesa l’in erzia del legislatore.
Su on an o com e m on ito le parole con cu i esprim evan o qu esta esi-gen za i giu dici in glesi del caso Su iss Atlan tiqu e: “Norm alm en te il con su m atore n on h a tem po di leggere le clau sole stan dard e se lo avesse avu to probabilm en te n on le avrebbe capite, se le avesse capi-te ed avesse obiettato su u n a qu alsiasi di qu escapi-te gli sarebbe stato det-to ch e avrebbe dovu det-to pren dere o lasciare, ed a qu el pu n det-to se fosse an dato da u n altro forn itore il risu ltato sarebbe stato lo stesso”.