SULLE CLAUSOLE ABUSIVE
R elatore:
prof. Ugo RUFFOLO
ordin ario di diritto civile presso
la facoltà di giu rispru den za dell’Un iversità di Bologn a
Prem essa
Com e n oto, l’ordin am en to italian o è stato fra i prim i a ricon o-scere n orm ativam en te, già n el lon tan o 1942, il fen om en o delle con-dizion i gen erali di con tratto.
A prescin dere dall’espressa prevision e dei du e can on i erm en eu-tici, “in du bio con tra proferen tem ” (art. 1370 c.c.), e della prevalen-za delle clau sole in dividu ali rispetto alla regolam en tazion e con te-n u ta te-n elle cote-n diziote-n i gete-n erali (art. 1342 c.c.), il legislatore del ‘42 stabilì “u n particolare criterio per la determ in azion e dell’efficacia che n el sin golo caso con creto le con dizion i gen erali son o destin ate ad as-su m ere (art. 1341, com m a 1, c.c.)”, rich ieden do con testu alm en te, con riferim en to ad u n a serie di clau sole c.d. “vessatorie” la specifica ap-provazion e per iscritto da parte dell’aderen te. (BONE LLI, Le con di-zion i gen erali di con tratto secon do il diritto italian o..., Giu st. civ.1979, IV, 3 ss).
È an ch e n oto ch e fin alità della disciplin a in esam e n on fu solo la tu tela del con traen te – c.d. “debole”, m a la, pu re in n ovativa per i tem pi, n ecessità di assicu rare il “form ale” equ ilibrio delle parti in u n
(*) Relazion e svolta all’in con tro di stu dio ten u tosi a Tivoli dal 6 al 10 giu gn o 1994.
tipo di con tratto, c.d. per adesion e, poten zialm en te portatore di abu-si a carico di u n a delle parti.
Nella relazione al Guardasigilli al codice civile del ’42 (Rel. Guardasigilli n. 167) si legge anzi che è stata “la grande im portanza assu n -ta dai c.d. contratti di adesione”a spingere alla loro regolam entazione, e che l’opportunità di dichiararli legittim i è data dal fatto che essi con -sentono “u niform ità tra operazioni dello stesso tipo” rispondendo così ai bisogni di una “ordinata organizzazione tecnica e finanziaria”, e ren-dendo possibili “le previsioni dei rischi, la ridu zione dei m edesim i e u na disciplinata form azione dei prezzi” (Rel. Gu ardasigilli, n. 168).
Tali con siderazion i circa la legittim ità e u tilità sociale dei con-tratti per adesion e n on im pediron o altresì al legislatore del ’42 di va-lu tare possibili abu si derivan ti dalla prassi della predisposizion e u n i-laterale del regolam en to con trattu ale, con sideran do ch e “il bisogn o in cu i versa u n a parte (predispon en te) di con clu dere celerm en te il con-tratto”n on vien e soven te bilan ciato con “il diritto dell’altra parte di con oscere le clau sole che n ell’econ om ia del rapporto han n o u n ’im por-tan za rilevan te (R el. Gu ardasigilli cit.).
Di con segu en za, l’art. 1341, 2°com m a, c.c. in ten de ovviare ad ogn i abu so, n on solo e n on tan to dan do efficien za giu ridica u n ica-m en te alle clau sole adegu ataica-m en te pu bblicizzate, ica-m a soprattu tto, n el caso si tratti di clau sole ch e im portin o “com u n qu e gravi on eri” per l’aderen te, n egan do loro effetto in assen za di specifica approvazion e per iscritto (LE ITE CONVE RTI, Il decreto legge portoghese n . 446/85 ..., R iv. dir. civ., 1988, I, 71 ss.).
1) Problem i e qu estion i giu ridiche con n esse all’applicazion e dell’art.
1341 c.c.
L’am bito di applicazion e dell’art. 1341 c.c. (e dell’art. 1342 c.c.) rigu arda i con tratti, com e già detto, destin ati a regolare u n a serie in-defin ita di rapporti, qu an do predisposti da u n con traen te esplican te attività n egoziale verso vari soggetti, an ch e se preordin ati a m ezzo di m odu li in serie.
Ai sen si du n qu e degli artt. 1341 e 1542 c.c., n on basta ch e u n o dei con traen ti abbia predisposto l’in tero con ten u to del con tratto, m a è n ecessario ch e lo abbia fatto per servire u n n u m ero in defin ito di rapporti.
Tale disciplina non trova applicazione, d’altra parte, nelle ipotesi in cui il Regolam ento contrattuale si risolva in una serie di clausole prefor-m u la te d a ter zi estr a n ei a l r a p p or to n egozia le (Trib. Porden on e 18.11.1972, Giu r. Merito, 1975, I, 150), o in u n o sch em a elaborato in preceden za da opposte associazion i di categoria, essen do esclu sa, in qu est’u ltim o caso, la prevalen za di u n con traen te più forte (Cass.
26.10.1976, n ., 3882, Giu st. civ., rep. 1976, voce Obbligazion i e con-tratti, n . 110).
Il n u m ero delle sen ten ze relative al 2° com m a dell’art. 1341 c.c.
è elevatissim o.
Il prim o qu esito ch e si pon e in m erito alla con siderata n orm a è se l’elen co delle clau sole on erose in esso con ten u te abbia carattere tassativo oppu re m eram en te in dicativo.
La dottrin a e la giu rispru den za prevalen ti (soprattu tto n elle sen-ten ze più datate) optan o per la tassatività, su lla base del rilievo ch e l’art. 2341 c.c., 2° com m a, è n orm a di carattere eccezion ale, in qu an-to con tien e restrizion i alla libertà con trattu ale, e pertan an-to esclu de-rebbe u n ’applicazion e an alogica (Con tra: Cass. 13.6.1967 n . 1326, Fo-ro it., 1967, I, c. 2393) ; Cass. 25.5.1965, n . 1006, Giu st. civ., 1965, I, p. 1978 ; Cass. 21.4.1956, n . 1221, ivi, 1956, I, p. 1545).
Per qu an to con cern e poi la san zion e derivan te dalla m an cata approvazion e per iscritto delle clau sole on erose ex art. 1341 c.c., la giu -rispru den za e la dottrin a prevalen ti afferm an o la n u llità assolu ta del-le clau sodel-le vessatorie n on sottoscritte, per difetto di form a rich iesta ad su bstan tiam. Si tratterebbe qu in di, di n u llità rilevabile in ogn i sta-to e grado ad istan za di ch iu n qu e, n on u ltim o lo stesso predispo-n epredispo-n te, e apredispo-n ch e d’u fficio (Cass. 27.10.1987, predispo-n . 7925, Foro it., 1988, I, c. 2672 ; Cass. 26.01.1987, n . 713, Giu r. it. 1988, I, 1, c. 1419 ; Cass.
22.04.1986, n . 2843, Giu r. it. 1987, I, 1, c. 1068).
In dottrin a si è ipotizzata in oltre u n a u lteriore categoria di in-validità, la c.d. n u llità relativa o parziale, per le clau sole on erose prive di apposita sottoscrizion e dell’aderen te, al fin e di evitare l’ap-plicazion e, in qu esto caso, dell’art. 1419 c.c. (DE NOVA, N u llità re-lativa … R iv. dir. civ., 1976, II, 484) e la cadu cazion e dell’in tero con-tratto. In fatti, in teressato alla con servazion e del con tratto, “depu ra-to” delle clau sole on erose, è u n icam en te il c.d. con traen te debole, e n on il predispon en te (ORE STANO, I con tratti con i con su m atori e le clau sole abu sive n ella direttiva: prim e n ote, R iv. crit. dir. prov., 1992, 467).
2) Con trollo dei con tratti stan dard n ella prospettiva di tu tela del con-su m atore.
È u n fatto ch e dalla qu alità di con su m atore dell’aderen te e dal-la veste im pren ditoriale del predispon en te si son o fatte discen dere in diversi ordin am en ti particolari con segu en ze su l pian o giu ridico.
In Fran cia, attraverso u n ’am pia in terpretazion e dell’art. 1643 co-de civil, è stata qu alificata n u lla ogn i clau sola di eson ero da respon-sabilità e garan zia per i vizi della cosa ven du ta, se stipu lata da u n ven d itor e p r ofession a le a sva n ta ggio d el con su m a tor e (ALPA, in AA.VV., La respon sabilità per dan n o da prodotti difettosi – art. 12 – Milan o, 1990, 267).
Così, sem pre in Fran cia, n ell’avan t-project per l’attu azion e della direttiva CE E , su lla respon sabilità del produ ttore, accan to ad u n a di-sposizion e ch e dich iara la n u llità delle clau sole di eson ero da re-spon sabilità del produ ttore n ei con fron ti del dan n eggiato, se n e rin-vien e u n a secon da ch e esclu de la n u llità per le clau sole di eson ero
“en tre profession n els de com peten ce techn iqu e èqu ivalen te (...), sau f abu s de pu issan ce ècon om iqu e”.
In In gh ilterra il S u pply of Goods Act (1975) distin gu e tra con su -m er sales e ven dite in tercorse tra co-m -m ercian ti, distin zion e dalla qu a-le discen de u n con trollo dela-le clau soa-le di eson ero da respon sabilità solo per il prim o tipo di ven dita (ALPA, Op. cit., 276).
In virtù dei m edesim i criteri an ch e l’Un fair Con tract Term s Act (1977) prevede u n a serie di regole gen erali per tu tti i con tratti stan-dard, e regole riservate ai con tratti stan dard sottoscritti dai con su-m atori.
Così an ch e il D.L . Portogh ese n . 446/85, su i con tratti per ade-sion e, determ in a divieti diversi a secon da dei soggetti ch e son o parti del rapporto n egoziale, com m ercian te verso com m ercian te, o com -m ercian te verso con su -m atore fin ale (LE ITE CONVE RTI, Op. cit., 92).
A livello di attività n orm ativa della CE E , si sta delin ean do u n
“diritto eu ropeo dei con tratti” (ZE NO ZE NCOVICH , Il diritto eu ro-peo dei con tratti ..., Giu r. it. 1993, V, 57), e la creazion e della cate-goria dei “con tratti dei con su m atori”, oram ai recepita, attraverso l’at-tu azion e delle direttive, an ch e n el n ostro ordin am en to giu ridico, in prim o lu ogo, poi con il D.lgs 50/92 (attu azion e della direttiva 85/577 in m ateria di con tratti n egoziati fu ori dai locali com m erciali), e in
ol-tre con gli artt. 18-24 della L. 1992/42, con cern en ti la disciplin a per il credito al con su m o (Legge com u n itaria per il 1991), e in fin e con la direttiva su lle clau sole abu sive, della qu ale ci occu perem o, in m a-n iera più dettagliata, ia-n prosiegu o.
Dalle citate n orm ative em erge u n tipo con trattu ale ch e presen-ta, qu ale elem en to di discrim in azion e n on tan to il con ten u to del con-tratto, qu an to la qu alità delle parti.
Vien e spon tan eo dom an darsi se i “con su m er con tracts”, costitu i-scon o u n equ ivalen te dei “con tratti c.d. civili”, riprodu cen do la di-cotom ia esisten te n ell’ordin am en to italian o prim a del 1942 tra con-tratti civili e con con-tratti com m erciali.
Qu esto pare sia da n egarsi, in prim o lu ogo perch é la qu alità di
“com m ercian te” di u n o dei con traen ti faceva rien trare au tom atica-m en te il con tratto n ella categoria dei con tratti coatica-m atica-m erciali, atica-m en tre, per qu an to rigu arda in particolare la direttiva su lle clau sole abu sive, si verifica il con trario, essen do la qu alifica di con su m atore ad eser-citare forza attrattiva.
In secon do lu ogo i con tratti civili com pren devan o n egozi fra sog-getti privati, n essu n o dei qu ali assu m eva a qu alità d’im pren ditore.
Nel sistem a an teriore al 1942, in oltre, pu r cam bian do le regole in virtù della qu alità dei con traen ti, qu este eran o pu r sem pre im -pron tate su l prin cipio della parità form ale.
Non si pu ò n egare, com u n qu e, ch e l’u n itarietà del diritto dei con-tratti, realizzata n el 1942, vien e ad essere n u ovam en te m essa in di-scu ssion e dalla politica del diritto com u n itario (ZE NO ZE NCOVICH , Op. cit., 58).
3) La direttiva C.E.E. 5/4/93 su lle clau sole abu sive.
In tale con testo, la direttiva in esam e h a adottato u n a discipli-n a u discipli-n itaria, valida per tu tti gli Stati m em bri, relativa alle clau sole abu sive con ten u te n ei con tratti stipu lati con i con su m atori, adatta ad essere recepita in Stati diversi, alcu n i dei qu ali, già dotati di u n a preesisten te regolam en tazion e in m ateria.
La n u ova disciplin a h a ad oggetto i soli con tratti tra u n “pro-fession ista” ed u n “con su m atore”, in ten den dosi per pro“pro-fession ista qu alsiasi person a fisica o giu ridica ch e stipu li il con tratto per fin i in eren ti alla su a attività profession ale, e per con su m atore la sola
per-son a fisica ch e agisca per m otivi ch e esu lan o dalla su a attività pro-fession ale.
Il pu n to cru ciale della n u ova direttiva è costitu ito dall’in divi-du azion e delle “clau sole abu sive”.
Secon do la citata direttiva, la clau sola è abu siva qu an do n on sia stata oggetto di n egoziato in dividu ale e qu an do determ in i a dan n o del con su m atore u n sign ificativo squ ilibrio tra gli obbligh i e i dirit-ti derivan dirit-ti alle pardirit-ti (art. 3.1).
Per valu tare qu an do la clau sola sia abu siva bisogn a ten ere con-to della n atu ra dei ben i o dei servizi oggetcon-to del con tratcon-to (art. 4.1), di tu tte le circostan ze ch e accom pagn an o la con clu sion e del con tratto (art. 4.1) e di tu tte le altre clau sole del con tratto o di u n altro con-tratto da cu i esso dipen de (art. 4.1).
Peraltro, n on bisogn a collegare la valu tazion e circa la abu sività della clau sola alla defin izion e dell’oggetto prin cipale del con tratto (art. 4.2), n é riferirla alla perequ azion e tra il prezzo e la rem u n erazion e da u n lato, e i servizi o i ben i ch e devon o essere forn iti in cam -bio, dall’altro, “pu rché tali clau sole sian o form u late in m odo chiaro e con pren sibile”(art. 4.2). L’abu sività della clau sola qu in di, si è detto (SCALFI, La direttiva del con siglio CEE del 5 aprile 1993 ... R esp. civ.
prev., 1993, 453), è in fatti valu tata apprezzan do l’equ ilibrio n orm ati-vo, tra diritti ed obbligh i, e n on all’equ ilibrio econ om ico, tra le re-ciproch e prestazion i corrispettive, tran n e ch e n el caso di clau sole for-m u late in for-m odo n on ch iaro (art. 4.2).
Secon do la citata Direttiva, du n qu e, pu ò con siderarsi abu siva so-lo u n a clau sola “che n on è stata oggetto di n egoziato in dividu ale”.
Orben e, m en tre da u n pu n to di vista soggettivo la direttiva h a u n am bito di applicazion e più ristretto di qu ello degli art. 1341, 1342 e 1370 c.c., essen do i citati u ltim i articoli, applicabili a tu tti i con-tratti c.d. stan dard, diversam en te l’am bito oggettivo di applicazion e della n u ova n orm ativa si esten de oltre i con siderati con fin i delle “con-dizion i gen erali di con tratto”.
Si ritiene infatti che la cennata disciplina escluda l’esistenza di ne-goziato individuale anche nel caso in cui il consum atore si lim iti ad ac-cettare un regolam ento preventivam ente redatto dal professionista in vi-sta della conclusione di un isolato contratto, salvo, in questo caso, l’o-nere per il consum atore di dim ostrare l’assenza di negoziato (diversa-m ente nell’a(diversa-m bito dei contratti standard, è il produttore a dover di(diversa-m o-strare che la singola clausola è stata oggetto di negoziato individuale).
In oltre, sebben e su qu esto pu n to n on vi sia u n an im ità di vedu-te, n el silen zio della direttiva, si ritien e ch e m an ch i il n egoziato in-dividu ale an ch e n el caso in cu i lo sch em a con trattu ale sia stato pre-disposto da terzi (PARDOLE SI, Op. cit., 146 ; ORE STANO, Op. cit., 480 ; con tra : ULME R, ZUR An passu n g des AGB – Grasetz ..., E NZW, 1993, 337, 342 ; PATM ; R espon sabilità precon trattu ale e con tratti stan-dard, in com m en tario diretto da SCH LE SINGE R , Milan o, 1993, 469).
In ogn i caso, poi, l’art. 3, specifica ch e la n egoziazion e di u n a clau sola isolata, o di su oi elem en ti particolari, n on preclu de u n con-trollo su lla “parte restan te” del con tratto “qu alora u n a valu tazion e glo-bale porti alla con clu sion e che si tratta com u n qu e di u n con tratto per adesion e”.
L’in dividu azion e della clau sola abu siva è poi im pern iata su du e dei prin cipi fon dam en tali a cu i la direttiva si ispira (ALPA, Con trat-ti con i con su m atori tra diritto com u n e e n orm a com u n itaria, con ve-gn o di Milan o del 25.03.1993, in edito) : il “prin cipio dell’equ ilibrio con trattu ale” ed il “prin cipio della bu on a fede”.
Il “prin cipio dell’equ ilibrio con trattu ale” è più o m en o presen te in tu tti gli ordin am en ti m odern i: in tale m ateria la Direttiva prevede ch e abu siva sia la clau sola ch e, tra l’altro “determ in a a dan n o del con -su m atore u n sign ificativo squ ilibrio dei diritti e degli obblighi delle par-ti derivan par-ti dal con tratto”.
Tale dizion e dà per acclarata l’esisten za di u n equ ilibrio stan-dard difficile da ipotizzare, soprattu tto per i con tratti atipici.
L’art. 4, com e già detto, su ggerisce alcu n i param etri, in base ai qu ali valu tare l’abu sività, param etri ch e si riferiscon o a dati fattu ali (soprattu tto il riferim en to alle circostan ze ch e accom pagn o la con-clu sion e del con tratto), verificabili n el caso con creto. Un a previsio-n e di qu esto tipo appare iprevisio-n coprevisio-n trasto però coprevisio-n l’art. 7, laddove si prevede ch e le clau sole stan dard sian o sottoposte an ch e ad u n con-trollo preven tivo, al fin e di u n a loro possibile in ibitoria. In fatti se il riscon tro ex art. 7, com e logico, n on pu ò n on vertere astrattam en te solo su l con ten u to del con tratto, gli elem en ti posti dall’art. 4 com e criteri di valu tazion e in con creto del cosiddetto squ ilibrio n orm ati-vo, ven gon o accan ton ati, a m en o ch e n on si in ten da posto u n diver-so param etro valu tativo a secon da del con trollo prescelto: su ccessi-vo o preven ticcessi-vo. Ma pu r così ragion an do è in evitabile ch e su lla m e-desim a clau sola posson o form u larsi giu dizi diversi (PARDOLE SI, Op.
cit., 148).
Per qu an to rigu arda il “prin cipio di bu on a fede”, la direttiva lo h a posto a fon dam en to del giu dizio di abu sività con u n a form u la-zion e riten u ta da più parti in felice: la clau sola è abu siva se “m al-grado il requ isito della bu on a fede”determ in i a dan n o del con su m a-tore gli squ ilibri di cu i si è detto.
A cau sa dell’in certezza term in ologica il rich iam o alla bu on a fe-de pu ò qu i dare lu ogo a du e in terpretazion i possibili: pu ò essere in-teso n el sen so di con sen tire u n a valu tazion e di abu sività di clau sole pu r con form i a bu on a fede, oppu re n el diverso, e preferibile, sen so per cu i è abu siva la clau sola ch e, in violazion e del prin cipio di bu o-n a fede, determ io-n i u o-n sigo-n ificativo squ ilibrio (DE NOVA, Am bito di applicazion e della direttiva 2.03.1993 e criteri di iden tificazion e delle clau sole abu sive, Con vegn o di Milan o, del 25.05.1993, in edito). In qu e-st’u ltim o sen so tale rich iam o deve in ten dersi com e riferim en to alla bu on a fede in sen so oggettivo (si veda an che l’espression e u tilizzata n ella tradu zion e fran cese dell’art. 3: “en dèpit de l’exigen ce de bon n e
A cau sa dell’in certezza term in ologica il rich iam o alla bu on a fe-de pu ò qu i dare lu ogo a du e in terpretazion i possibili: pu ò essere in-teso n el sen so di con sen tire u n a valu tazion e di abu sività di clau sole pu r con form i a bu on a fede, oppu re n el diverso, e preferibile, sen so per cu i è abu siva la clau sola ch e, in violazion e del prin cipio di bu o-n a fede, determ io-n i u o-n sigo-n ificativo squ ilibrio (DE NOVA, Am bito di applicazion e della direttiva 2.03.1993 e criteri di iden tificazion e delle clau sole abu sive, Con vegn o di Milan o, del 25.05.1993, in edito). In qu e-st’u ltim o sen so tale rich iam o deve in ten dersi com e riferim en to alla bu on a fede in sen so oggettivo (si veda an che l’espression e u tilizzata n ella tradu zion e fran cese dell’art. 3: “en dèpit de l’exigen ce de bon n e