Per collateralisation nel mondo anglosassone si intende: “the technique for addressing credit risk by supporting a personal obligation (which may be defeated

by insolvency) with a right to recourse against its identified assets (which should not)”³. Questa tecnica trova applicazione pratica nel ricorso a molteplici soluzioni di diritto materiale che legislatore, giurisprudenza e dottrina di ogni paese hanno rispettivamente regolato, creato e proposto nel corso della storia.

Nel continente, a partire dal pignus di diritto romano⁴, passando attraverso la sua recezione nel Medioevo, la garanzia mobiliare si è scomposta in varie forme nello ius commune⁵ per entrare infine nelle codificazioni e nei trattati ottocenteschi con

deno-2 Con il termine Credit Risk Mitigation e l’acronimo CRM si intendono tutte le tecniche finalizzate all’atte-nuazione del rischio di credito.

3 J. Benjamin, Interests in Securities. A Proprietary Law Analysis of the International Securities Markets, Oxford, 2000, p. 80.

4 Il pignus, insieme all’hypotheca e alla fiducia cum creditore, costituivano le forme di garanzia del diritto roma-no classico: cfr. W. Erbe, Die Fiduzia im römischen Recht, Weimar, 1940, passim; A. Burdese, “Lex com-missoria” e “ius vendendi” nella “fiducia” e nel “pignus”, Torino, 1949, passim; K. Kroeschell, Die Treue in der deutschen Rechtsgeschichte, in Studi medievali, X, 1969 (1), p. 465 ss.; G. Diurni, Fiducia. Tecniche e principî negoziali nell’alto medioevo, Torino 1992, p. 15 ss., p. 60, p. 63 ss.; Id., Fides e Fiducia nel dibattito attuale, in Historia et Jus, 2014, p. 1 ss. Tuttavia solo le prime due figure furono inserite nel Corpus Iuris Civilis di Giustiniano, divenendo residuale il collegamento con il negozio di fiducia. Sembra accertato, co-munque, dagli studiosi che nella compilazione giustinianea e soprattutto nei frammenti del Digesto i com-pilatori bizantini abbiano semplicemente sostituito il termine fiducia con i termini di depositum vel comoda-tum oppure di pignus. D’altro canto il negozio di fiducia è ancora disciplinato nella precedente legislazione di Teodosio, (Cth. 15,14,9), di cui si hanno tracce di messa in pratica nel corso del medioevo: cfr. W. Erbe, op. cit., p. 18 ss.

5 Dal XVI secolo il pignus da garanzia generale con spossessamento per beni mobili e immobili diventa una forma di garanzia specifica per i soli beni mobili. Cfr. F. Calasso, Il Medio Evo del Diritto, Le fonti, Milano, 1954; Id., Il negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto (1957), Milano, 1967; E. Ginevra (a cura di), La

minazioni e fisionomie tra loro imparentate, ma diverse per ciascun paese⁶, risultato della stratificazione di diritto scritto e diritto consuetudinario, di commento dottri-nario e rielaborazione legislativa. Qui la rivoluzione industriale⁷ arriva dopo l’entra-ta in vigore del code civil francese nel 1804, che infatti trascura la materia delle ga-ranzie. Nei codici civili ottocenteschi, paradossalmente in controtendenza con l’andamento dell’economia, le figure di pegno senza spossessamento che esistevano nel diritto romano e comune non trovano spazio⁸. Anzi, il principio dello spossessa-mento si afferma in modo uniforme quale caratteristica principale del vincolo reale su beni mobili⁹.

D’altronde, quasi un secolo dopo, la circostanza che la redazione del Bürgerliches Gesetzbuch sia stata appannaggio del solo formante dottrinario, ha avuto per conse-guenza la nascita anche in Germania di una disciplina legislativa delle garanzie foco-melica rispetto alle esigenze dell’economia, fornendo alla giurisprudenza il pretesto per l’accoglimento delle varianti negoziali al classico Pfandrecht¹⁰. Dal canto suo, il formante giurisprudenziale tedesco non si è sottratto al suo ruolo e ha lavorato all’integrazione delle lacune normative. Grazie alla sua opera costante in materia nel secolo scorso, in controtendenza rispetto agli altri sistemi civili europei¹¹, il sistema

fiducia e i rapporti fiduciari tra diritto privato e regole del mercato finanziario, in Atti del Convegno, Bergamo 22-23 aprile 2012, Milano, 2012.

6 La prima tra le codificazioni, quella francese del 1804, prevedeva il nantissement quale contratto generale con cui il debitore rimetteva una cosa al proprio creditore a garanzia dell’adempimento del debito (art. 2071 code civil versione 1804). Il nantissement di un bene mobile dava luogo al gage (art. 2072 code civil versione 1804) e prevedeva lo spossessamento quale requisito di efficacia (art. 2076 code civil versione 1804). Lo stesso era per il pand del Burgerlijk Wetboek olandese del 1838 (art. 1180); per il pegno del codice civile italiano del 1865 (art. 1863); per la prenda del Código civil spagnolo (art. 1863); e il Faustpfand tedesco disciplinato nel BGB ai §§ 1204 ss.

7 Nel ripercorrere la storia delle garanzie mobiliari in Europa, individua come uno spartiacque la rivoluzione industriale W. Zwalve, A labyrinth of creditors: a short introduction to the history of security interests in goods, in Security Rights in Movable Property in European Private Law a cura di E. M. Kieninger, Cambridge, 2004, p. 38 ss.

8 Per l’approfondimento diacronico e comparatistico si rinvia a W. Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert, Köln, 1971, passim.

9 Per una disamina approfondita si rinvia a E. M. Kieninger, Die Zukunft des deutschen und europäischen Mobiliarkreditsicherungsrechts, in Archiv für die civilistische Praxis (AcP), 2008 (208), p. 182 ss. Nella pro-spettiva del diritto internazionale privato lo studio di riferimento, benché datato, è O. Hartweig, Die Klassifikation von Mobiliarsicherheiten im grenzüberschreitenden Handel, in RabelsZ, 1993 (57), p. 607 ss.

10 W. Hromadka, op. cit., p. 2 ss.

11 All’ostilità della giurisprudenza degli altri paesi europei di civil law al riconoscimento delle garanzie costitu-ite all’estero dedica un paragrafo A. Gardella, Le garanzie finanziarie nel diritto internazionale privato, Milano, 2007, p. 31 ss. In particolare, sono citate le sentenze della Cour de Cassation francese, 8 luglio 1969 in JCP, 1970, II, 16182, con nota critica di H. Gaudemet-Tallon, e nota adesiva di P. Fouchard, in Rev.

crit. dr. int. privé, 1971, p. 75 ss.; e 3 maggio 1973, in Rev. crit. dr. int. privé, 1974, p. 101 ss., con nota adesiva di E. Mezger. Ma si veda anche la resistenza nei confronti della vendita con riserva della proprietà che sia in Francia che in Belgio la giurisprudenza tradizionalmente ha considerato inopponibile al fallimen-to: cfr. Cass., 28 marzo 1934 e 22 ottobre 1934, in Dalloz, 1934, Jurisprudence, 151, con nota di Vandam-me (Francia) e Cass., 9 febbraio 1933, in Pasicrisie, 1933, I, p. 103 (Belgio).

giuridico tedesco si è mostrato flessibile: recettivo quanto alle istanze del settore imprenditoriale e bancario, e liberale riguardo al riconoscimento di garanzie mobi-liari costituite all’estero in conformità con la legge di origine¹².

In definitiva, sul continente, una volta cristallizzate le regole giuridiche in un unico corpo di legge quale è il codice civile, agli altri formanti del diritto, dottrina e giurisprudenza, non restava che affinare le tecniche di interpretazione per adattare lo ius condito ai mutamenti economico-sociali. Nei sistemi giuridici di diritto civile, diversamente dai sistemi di common law, gli interpreti hanno potuto lavorare solo con gli strumenti a disposizione, adattando le garanzie tipiche alle esigenze dell’im-prenditoria e della finanza attraverso lo sfruttamento dell’autonomia contrattuale riconosciuta loro. In tal modo, sono stati in vario modo plasmati il nantissement¹³ e

12 La giurisprudenza ha operato tale riconoscimento sviluppando la c.d. “dottrina della trasposizione”, Tran-spositionslehre, che professa la traduzione del vincolo straniero nell’istituto giuridico nazionale che lo equi-valga dal punto di vista funzionale con lo scopo di conservarne validità e opponibilità: cfr. BGH 20 marzo 1991, in BGHZ 39, p. 173 ss. e BGH 11 marzo 1991, in IPRax, 1993, p. 176 s., commentata da K.

Kreuzer, Die Inlandswirksamkeit fremder besitzloser vertraglicher Mobiliarsicherheiten: die italienische Au-tohypothek und das US-amerikanische mortgage an Luftfahrzeugen (p. 157 ss.). Si è trattato, tuttavia, di fat-tispecie che possedevano tutti i requisiti necessari per l’applicazione della disciplina propria degli istituti corrispondenti nel diritto interno (nantissement sans dépossession francese, aircraft security americana, ipoteca mobiliare italiana). Per un approfondimento del tema in lingua italiana si rinvia a A. Veneziano, Le garan-zie mobiliari non possessorie - Profili di diritto comparato e di diritto del commercio internazionale, Milano, 2000, p. 226 ss.

La giurisprudenza tedesca non si è invece mai confrontata con la floating charge inglese. Quest’ultima rende possibile la costituzione di una garanzia sull’intero patrimonio del debitore, presente o futuro, o su tutti i beni che si trovano attualmente in un determinato luogo e a quelli che vi si troveranno al momento del re-alizzarsi di un determinato evento futuro. La contrarietà della floating charge inglese al principio di speciali-tà diffuso nei sistemi di civil law, ordinamento tedesco compreso, che esclude un tale livello di genericispeciali-tà nella determinazione dell’oggetto della garanzia, ha fatto concludere i commentatori in senso contrario alla possibilità del suo riconoscimento in Germania. Cfr. T. Grädler, Die Möglichkeit der globalen Belastung von Unternehmen im deutschen Recht, Tübingen, 2012, p. 98 ss.; P. Zimmermann, Die Sicherungsrechte der Kre-ditpraxis im europäischen Vergleich, Hamburg, 2014, p. 50 ss.

Si consideri tuttavia che a seguito della riforma del code civil francese del 2016, secondo la dottrina il giudi-ce può esercitare un controllo sull’ecgiudi-cesso di garanzia ai sensi del nuovo art. 1143 che considera si configuri violenza “lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif”: cfr. P. Malaurie e L. Aynès, Droit des sûretés, 10a ed., Paris, 2016, p. 25.

13 Si veda ad esempio il nantissement de fond de commerce, introdotto in Francia con legge nel 1909, che ha costituito la prima forma di garanzia mobiliare non possessoria. L’istituto nel tempo è stato adattato alle necessità di finanziamento di specifici settori dell’industria e, dunque, ha visto ampliare la lista dei beni ad esso assoggettabili: dai beni strumentali, alle materie prime, fino ai beni immateriali. Oggi è regolato agli artt. L. 142-1 ss. del code de commerce francese. Caratteristica è la sua flessibilità rispetto al principio di specialità poiché gli assets dell’impresa oggetto di questo particolare nantissement sono considerati in manie-ra unitaria, possono aumentare o diminuire di valore nel corso del tempo e il debitore può servirsene. Tut-tavia la circostanza che siano escluse merci, crediti e beni futuri (ammessi invece per la versione belga dell’istituto, introdotta nel 1919 e poi modificata nel 1936: cfr. I. Moreau-Margreve, Heurs et malheurs du fonds de commerce, in Revue critique de jurisprudence belge, 1980, p. 134 ss.), l’estremo formalismo della sua costituzione con la pubblicità su un registro speciale a pena di nullità e la vendita forzata giudiziale,

il pegno¹⁴; la cessione del credito¹⁵ e il patto di riservato dominio¹⁶; oppure la ven-dita, trasformata in negozio fiduciario a scopo di garanzia¹⁷.

unica forma di realizzazione ammessa, ne hanno ridotto di molto la portata innovativa: cfr. P. Malaurie e L. Aynès, op. cit., p. 329 ss.

D’altronde, il nantissement du fond de commerce è solo una delle molte figure speciali germinate nel corso dei decenni: si pensi altresì al gage sur véhicule automobile, al nantissement des œuvres cinématographiques, a quel-lo de l’outillage o du matériel d’équipement oppure de quel-logiciels.

14 La figura del pegno rotativo nel diritto italiano è esemplare del lavoro decennale di adattamento di istituti classici alle esigenze delle imprese nell’ottica di preservare al contempo il flusso di finanziamenti e la produt-tività. L’istituto è stato teorizzato dalla dottrina (E. Gabrielli, Il pegno anomalo, Padova, 1990), poi accolto dalla giurisprudenza (Cass., 28 maggio 1998, n. 5264, in Giust. civ., 1998, I, p. 2159 ss., con nota di F.

Maimeri, Pegno rotativo: la dottrina ispira la Cassazione. Prime osservazioni; nonché in Banca borsa, 1998, II, p. 485 ss., con nota di A. M. Azzaro, Il «pegno rotativo» arriva in Cassazione: ovvero «come la dottrina diventa giurisprudenza») ed infine variamente sancito a livello normativo (cfr. E. Gabrielli, voce Rotatività della garanzia, in Digesto civ., Aggiornamento, 6, Torino, 2011, p. 821 ss.) fino all’accoglimento definitivo con il d.l., 3 maggio 2016, n. 59, convertito con l. 30 giugno 2016, n. 119.

15 Il riferimento è in particolare all’istituto tedesco della Sicherungsabtretung, la cessione del credito presente o futuro in funzione di garanzia. Tale strumento non è regolato nel BGB, che prevede ai §§ 398 ss. solo la cessione del credito con funzione solutoria. Anch’esso, dunque, come la Sicherungsübereignung e le forme erweitert e verlängert dell’Eigentumsvorbehalt, è il prodotto del mercato del credito alle imprese e la sua di-sciplina si è venuta delineando in sede giurisprudenziale contestualmente alla sua diffusione nella prassi e alla creatività degli operatori. In particolare, la Globalzession, ossia la cessione fiduciaria in garanzia di una massa di crediti presenti e futuri di cui il debitore/cedente sia titolare, e la Mantelabtretung sono pratiche diffuse nel finanziamento alle imprese: per la disamina classica della distinzione si rinvia a T. Heinsius, Kreditsicherungsrecht, in AA.VV., Bankrecht, Wiesbaden, 1975, p. 588 ss., spec. p. 660 ss.; per una più mo-derna e approfondita, cfr. M. Tonner e T. Krüger, Bankrecht, 2^a ed., Baden-Baden, 2016, p. 282 ss. Le particolarità di Global- e Mantelzession nel diritto austriaco, in particolare il requisito della pubblicità, sono esposte da S. Keiler, Probleme der Sicherungsabtretung in Österreich, Wiesing, 2003, p. 9 ss., spec. p. 40 ss.

Per una descrizione semplice e concisa della distinzione con il factoring e la Inkassozession si veda K.

Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchgrundlagen: samt BGB Allgemeiner Teil, 8a ed., Heidelberg, 2011, p. 873 ss. Sul punto in prospettiva comparativa prima delle riforma francese del 2006, cfr. B. Cas-sandro Sulpasso, Riserva prolungata della proprietà e cessione globale dei crediti d’impresa: il modello tedesco in Francia, in Giurisprudenza commerciale, 1989, p. 776 ss.

16 La funzione di garanzia è connaturata al patto di riservato dominio, che costituisce indiscutibilmente uno degli strumenti più diffusi nel traffico commerciale per limitare il rischio di credito. L’Eigentumsvorbehalt quale clausola di riserva della proprietà annessa ad un contratto di compravendita è chiaramente diffuso nei paesi di tradizione germanistica accanto alla Sicherungsübereignung [cfr. per un confronto critico tra i due istituti W. Gravenhorst, Eigentumsvorbehalt gleich Sicherungsübereignung?, in Juristen Zeitung (JZ), 1971, p. 494 ss.]. Il legislatore italiano l’ha espressamente regolata agli artt. 1523 ss. c.c.it: cfr. S. Maggi, voce Vendita con riserva della proprietà, in Il diritto. Enciclopedia giuridica, vol. XVI, Milano, 2008, p. 485 ss.;

F. Naddeo, sub art. 1523, in D. Valentino (a cura di), Dei singoli contratti, t. 1, artt. 1470-1547, in Com-mentario del Codice civile diretto da E. Gabrielli, Torino, 2011, p. 469 ss.

17 Il prototipo di questo strumento è l’istituto della Sicherungsübereignung tedesca, ossia l’alienazione in garan-zia con costituto possessorio in favore dell’alienante, che è una forma di garangaran-zia non prevista nel BGB, ma sviluppatasi nella prassi e legittimata da più di un secolo di giurisprudenza. Esso è stato riconosciuto dal Reichsgericht tedesco già nel 1880 [RG, 9 ottobre 1880, in Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (RGZ), 2 (1880), p. 168 ss., spec. p. 173] e dichiarato valido qualche anno dopo [RG, 10 gennaio 1885, in RGZ, 13 (1885), p. 200 ss.]. In particolare, l’istituto ha superato nel secondo dopoguerra addirittura il

Nei paesi di common law la trama della storia è stata analoga, benché con il diverso approccio bottom-up, in cui è il diritto che nel tempo si adatta spontaneamente al mutare del contesto economico e sociale, essendo il suo andamento scandito dalle soluzioni rimediali che il formante giurisprudenziale crea per rispondere alle questio-ni giuridiche sollevate dalla prassi e che il medesimo conserva sulla base del principio del precedente vincolante. In tal senso, come il law of property¹⁸ nei secoli durante il feudalesimo fino all’era moderna si è arricchito delle molteplici sfumature della doc-trine of estates con il mutare della struttura socio-economica, così al pledge, che costi-tuisce la classica garanzia mobiliare possessoria su beni materiali, si è aggiunto nel corso della storia inglese il mortgage¹⁹, quindi diversi tipi di charge²⁰ e i liens²¹, per non

controllo della giurisdizione penale del neoistituito Bundesgerichtshof circa la configurabilità del reato di truffa (BGH, 19 giugno 1951, I StR 42/51) ed ebbe nello stesso anno altresì la definitiva investitura della sezione civile (BGH, 19 settembre 1951, II ZR 20/51). Per una breve illustrazione della storia e della disci-plina dell’istituto, cfr. S. Lorenz, Die Sicherungsübereignung, in JuS, 2011, p. 493 ss.; altrimenti, per un maggiore approfondimento, si rinvia a M. Wolf e M. Wellenhofer, Sachenrecht, 31a ed., München, 2016, p. 197 ss. Uno studio comparato tra diritto tedesco, inglese e brasiliano è nella recente opera di M.

Aschenbrenner, Die Sicherungsübereignung im deutschen, englischen und brasilianischen Recht, Tübingen, 2014, p. 7 ss e p. 61 ss.

Nel diritto olandese la disciplina delle garanzie mobiliari si era conformata alle esigenze della prassi come in Germania. Ad inizio secolo scorso l’Hoge Raad aveva sancito l’opponibilità a terzi della vendita fiduciaria (25 gennaio 1929, in NJ, 1929, p. 616, e 21 giugno 1929, ivi, 1929, p. 1096), ma un nuovo corso è stato inaugurato con l’entrata in vigore del Nieuw Burgerlijk Wetboek tra il 1992 e il 1995: l’alienazione in garan-zia è stata sostituita con un pegno non possessorio, lo stil pandrecht.

18 Cfr. ex multis A. Gambaro, voce Proprietà in diritto comparato, in Digesto civ., Torino, 1997, vol. XV, p.

506 ss.; L. Moccia, Il modello inglese di proprietà, in G. Alpa, M. J. Bonell, D. Corapi, L. Moccia, V.

Zeno-Zencovich, A. Zoppini, Diritto privato comparato. Istituti e problemi, 5a ed., Roma, 2016, 124 ss.

Lo studio comparatistico più recente in materia è M. Graziadei e L. Smith, Comparative Property Law.

Global Perspectives, Cheltenham/Northampton, 2017.

19 Il termine mortgage deriva dal francese antico e significa letteralmente gage mort, pegno morto. Sir Edward Coke nel 1628 affermava (The First Part of the Institutes of the Lawes of England. Or, a Commentarie upon Littleton, Not the Name of a Lawyer Onely, but of the Law it selfe, vol. II, 16a ed., Dublin, 1809, Lib. 3, Cap.

5, Of Estates, sect. 332) che la spiegazione risiedesse nella circostanza che, qualora il debitore non avesse pagato il proprio debito, il bene dato in garanzia gli sarebbe stato sottratto per sempre e, quindi, per lui sarebbe “morto”. P. R. Wood (Comparative law of security interests and title finance, 2a ed., London, 2007, p. 26) lo ricollega alla modalità di garanzia fondiaria normanna, che prevedeva che il debitore desse al cre-ditore il possesso della terra così che questi potesse raccoglierne i frutti (che sostituivano gli interessi che in Inghilterra furono autorizzati solo molto tempo dopo per mezzo dell’Usury Act del 1545), circostanza che rendeva il gage da ‘live’ a ‘dead’ per il garante.

20 La distinzione tra gli istituti giuridici del mortgage e della charge si basa sul requisito dello spossessamento, costitutivo del primo e, invece, non previsto nella seconda. Per la storia dei due istituti e le loro differenze così come l’attenuazione delle stesse nell’applicazione pratica cfr. H. Beale, M. Bridge, L. Gullifer e E.

Lomnicka, The Law of Security and Title-Based Financing, 2a ed., Oxford, 2012, p. 168 ss.

21 Per l’inquadramento di ciascun istituto giuridico da un punto di vista sostanziale si rinvia per tutti a H.

Beale, M. Bridge, L. Gullifer e E. Lomnicka, op. cit., p. 75 ss.

parlare dell’utilizzo a scopo di garanzia del trust²²e delle svariate ipotesi di quasi-secu-rity²³.

3. Questo amplissimo spettro di varianti di garanzie mobiliari, con strumenti