Posto l’inserimento dell’azione surrogatoria nell’ambito della surrogazione nell’esercizio del diritto altrui, ci si deve ora soffermare sulla stessa lettera della legge

relativamente all’analisi della nozione di “azione”.

A tal proposito la dottrina ha ritenuto improprio l’utilizzo del termine azione, se inteso come “diritto alla tutela giurisdizionale”³³. Questa affermazione riguarda sia le ipotesi di esercizio giudiziale dell’azione sia i casi di esercizio stragiudiziale. Infatti, dal secondo comma dell’articolo 2900 cod. civ. («Il creditore, qualora agisca giudi-zialmente, deve citare il debitore al quale intenda surrogarsi»), si deduce a contrario l’ammissibilità di un esercizio stragiudiziale dell’azione surrogatoria. Inoltre, anche là dove il creditore decidesse di agire in via giudiziale e non stragiudiziale, non sarebbe titolare di nessuna azione nei confronti del debitore surrogato e, al contempo, non eserciterebbe un’azione specifica nei confronti del terzo (debitor debitoris)³⁴. Di

con-28 Bigliazzi Geri, Dell’azione surrogatoria, cit., 21; Natoli, Bigliazzi Geri, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 40; più recente: Patti, L’azione surrogatoria, in Tratt. Rescigno, XX, 2, II ed., Torino, 1998, 128 ss.

29 Patti, op. ult. cit., 128: «Se l’interesse oggettivamente protetto fosse quello del debitore, il compito di realizzarlo sarebbe stato attribuito ad un soggetto non interessato (neppure indirettamente) come avviene nel caso della tutela, della curatela dell’eredità giacente, dell’esecutore testamentario, ecc.»

30 Patti, op. ult. cit., 128: «L’interesse del debitore (…) riceve una protezione occasionale – anche se temporalmente antecedente, in quanto dipendente dalla decisione del creditore di agire nell’esercizio discrezionale del potere previsto dalla legge – nonché strumentale, in quanto la tutela del patrimonio del debitore è prevista soltanto perché potrà servire alla realizzazione del diritto del creditore».

31 Bigliazzi Geri, Dell’azione surrogatoria, cit., 21, in particolare nota n. 51.

32 Patti, L’azione surrogatoria, cit., 129 e ss.

33 La dottrina è unanime su questo punto; v. tra gli altri: Bigliazzi Geri, Dell’azione surrogatoria, cit., 19;

Giampiccolo, Azione surrogatoria, cit., 954; Natoli, Bigliazzi Geri, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 38 ss.

34 Per una spiegazione esaustiva v. Giampiccolo, op. ult. cit., 951: «La denominazione tradizionale dell’istituto non deve, infine, indurre in equivoco e far pensare ad un’azione tipica, di contenuto particolare, che spetti al creditore di svolgere nei confronti del debitore o dei terzi. A parte che l’esercizio della surrogatoria può essere tanto giudiziale quanto stragiudiziale (arg. a contrario ex art. 2900 cpv. c.c.), e nel secondo caso manca già in principio ogni possibile riferimento al concetto di azione; è chiaro comunque che, dove anche il

seguenza, in entrambi i casi, sarebbe più corretto parlare di legittimazione surrogato-ria, piuttosto che di azione surrogatoria³⁵.

Ferma restando la correttezza di questa impostazione, il termine azione potrebbe essere inteso, in completa rispondenza con la sua accezione lessicale, come il sempli-ce agire, cioè il muoversi di una persona³⁶. Si tratta, dunque, di una connotazione

creditore agisca giudizialmente, egli non svolge azione alcuna nei confronti del debitore al quale si sostituisce, e fa valere semmai nei confronti del terzo non già un’azione speciale, ma l’azione singola che in concreto compete al debitore. Con più corretta terminologia non di azione surrogatoria dovrebbe dunque parlarsi, ma di legittimazione surrogatoria (…)». Il creditore, quindi, esercita non una propria azione autonoma, ma l’azione spettante al suo debitore. Sul punto, v. altresì Nicolò, Surrogatoria – Revocatoria, cit., 20: «(…) Né si potrebbe ritenere che l’esercizio dell’azione contro il terzo sia una conseguenza dell’esercizio di un’azione da qualificarsi tipicamente come azione surrogatoria, che abbia come soggetto passivo esclusivamente il debitore. Nei confronti di questo il creditore non esercita alcuna azione. È vero che il debitore, secondo il testuale disposto dell’ultimo comma dell’articolo in esame, deve essere chiamato nel giudizio nel quale il creditore fa valere la ragioni del suo debitore, ma la chiamata in giudizio del debitore non significa esercizio di un’azione autonoma del creditore nei suoi confronti. Essa è disposta dalla legge ad un duplice scopo:

anzitutto a dare al debitore la possibilità di contestare l’esistenza dei presupposti a cui la legge subordina il potere del creditore di agire per il debitore contro il terzo; in secondo luogo ad assicurare il contraddittorio del debitore in un giudizio nel quale il giudicato che si forma sulla domanda del creditore deve fare stato anche nei confronti del debitore medesimo»; più recentemente: Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., 436; in giurisprudenza: Cass., 10.08.1963, n. 2272; Cass., 31.7.1965 n. 1856; più recentemente Cass., 9.4.2008, n. 9314, in Banca Dati DeJure (www.iusexplorer.it); Cass., 2.3.1990, n. 1650, in Fallimento, 1990, 696. L’inadeguatezza del linguaggio legislativo è sottolineata anche dalla dottrina francese in riferimento all’action oblique. Le argomentazioni utilizzate dagli autori francesi non si discostano da quanto sostenuto dalla dottrina italiana. Innanzitutto non si può parlare di “azione” intesa singolarmente, perché il creditore può esercitare le diverse azioni, che competono al debitore nei confronti dei soggetti terzi (Planiol, Ripert, Traité pratique de droit civil français, VII, avec le concours de Esmein, Radouant, Gabolde, Paris, 1954, 229). In secondo luogo, nel caso in cui il terzo adempia spontaneamente alla richiesta di adempimento da parte del creditore, non c’è alcun bisogno di adire le vie giudiziali (sul tema in generale: Dross, Action oblique, cit., n. 2). Anche nell’ordinamento giuridico francese viene, dunque, ammessa la possibilità che l’intervento del creditore possa svolgersi al di fuori del processo, sebbene non venga previsto da parte della legge (Starck, Roland, Boyer, Droit civil, les obligations, III, Paris, 1999, 265). Ciò avviene principalmente nel caso in cui il creditore compia degli atti conservativi del diritto spettante al debitore, come gli atti interruttivi della prescrizione estintiva o acquisitiva, e nell’ipotesi in cui, di fronte alla richiesta di adempimento, il terzo adempia spontaneamente la prestazione (Dross, op. ult. cit., n. 64 ss.). Nella dottrina francese, però, a differenza di quanto avvenuto in Italia, il tema relativo all’esercizio extragiudiziale dell’azione non è stato particolarmente approfondito.

35 Su questo punto; v. tra gli altri: Bigliazzi Geri, Dell’azione surrogatoria, cit., 19; Giampiccolo, voce Azione surrogatoria, cit., 954; Natoli, Bigliazzi Geri, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 39; più recentemente: Patti, L’azione surrogatoria, cit., 109 e Sulla funzione dell’azione surrogatoria, in Riv. dir. civ., 2010, I, 410; Monteleone, Dell’azione surrogatoria, in Comm. Gabrielli, Della tutela dei diritti (art. 2784-2906), 2, Torino, 2015, 759 ss.

36 D’Avanzo, La surrogatoria, Padova, 1939, 52: «Pur conoscendo che sulla definizione dell’actio non vi è completo accordo tra gli studiosi, noi accediamo alla dottrina che definisce l’azione come il mezzo con cui si fa valere in giudizio una determinata ragione. Questo (…) è il concetto moderno (…) dell’azione, poiché sappiamo che diverso è stato l’antico significato suo, di fronte al quale quello dinanzi riferito segna il risultato di un’evoluzione subita dallo stesso termine che, in un primo momento, del resto in completa rispondenza con la sua espressione lessicale, denotava il semplice agire, il muoversi di una persona».

meramente materiale del concetto di azione. In questo senso si è detto che: «(…) agisce e si muove il creditore che, surrogandosi al proprio debitore, si rivolge al de-bitore di questi»³⁷.

Passando su un piano prettamente tecnico – giuridico, il termine azione potreb-be indicare, secondo la teoria carneluttiana, lo «svolgimento di una situazione giuri-dica». Con tale accezione, l’Autore intende indicare l’esercizio di un potere o l’a-dempimento di un dovere³⁸. Il concetto di atto giuridico, di conseguenza, andrà a coincidere con l’attuazione della situazione giuridica attiva o passiva.³⁹ La definizio-ne di Cardefinizio-nelutti si adatta in maniera piena all’aziodefinizio-ne surrogatoria, posto che il cre-ditore è titolare di una situazione giuridica di vantaggio, perché ha il potere di agire in via surrogatoria⁴⁰.

Adottando il significato letterale o quello tecnico- giuridico elaborato da Carne-lutti, si potrebbero superare tutte le questioni inerenti all’utilizzo improprio del termine azione in caso di esercizio giudiziale o stragiudiziale del diritto da parte del creditore surrogante.

Bisogna, però, considerare un altro aspetto in relazione all’esercizio stragiudiziale dell’azione surrogatoria. Come si avrà modo di analizzare compiutamente nel para-grafo che segue, l’azione surrogatoria stragiudiziale è considerata espressione dell’au-totutela privata⁴¹. Questo aspetto permetterebbe di ritenere corretto l’utilizzo del termine “azione”, se intesa come possibilità del singolo di agire in maniera diretta per tutelare i propri interessi⁴². Si tratta, però, di un’accezione che è propria del di-ritto romano arcaico: in quell’epoca storica, il singolo poteva agire in maniera

diret-37 D’Avanzo, op. ult. cit., 52.

38 Carnelutti, Teoria generale del diritto, III ed., Roma, 1951, 215.

39 Carnelutti, op. ult. cit., 215. L’Autore definisce l’atto giuridico come «lo svolgersi della possibilità o della necessità, in cui il potere o il dovere consiste». In virtù di tale definizione, secondo l’Autore, gli atti giuridici appartengono soltanto alla categoria dei fatti giuridici bilaterali, perché nei fatti unilaterali «manca invero il potere o il dovere del quale l’atto dovrebbe essere esercizio o adempimento».

40 A questo proposito bisogna rimarcare il contrasto dottrinale in ordine alla qualificazione della situazione giuridica facente capo al creditore. Secondo la dottrina più risalente, il creditore è titolare di una potestà, perché non persegue il proprio interesse, ma quello del debitore (Nicolò, Surrogatoria – Revocatoria, cit., 30 ss.). La dottrina più recente non accoglie tale impostazione, ritenendo che si tratti di un diritto soggettivo.

Infatti, l’interesse primario protetto dalla norma, non è l’interesse del debitore, ma quello del creditore.

Inoltre, il creditore stesso non è obbligato ad agire in via surrogatoria e, di conseguenza, il debitore non può esercitare nessuna pretesa nei suoi confronti (tra gli altri: Bigliazzi Geri, Dell’azione surrogatoria, cit., 21;

Natoli, Bigliazzi Geri, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 39 ss.

41 Bigliazzi Geri, Profili sistematici dell’autotutela privata, I, Milano, 1971, 25 ss.; Id,  Autotutela: II) diritto civile, in Enc. Giur., IV, Roma, 1988, 1 ss.; Dagnino, Contributo allo studio dell’autotutela privata, Milano, 1983, 42 ss.; Roselli, La garanzia patrimoniale dell’obbligazione e i mezzi di tutela, in Diritto civile, diretto da Lipari e Rescigno e coordinato da Zoppini, IV, Attuazione e tutela dei diritti, 2, Milano, 2009, 375;

già sotto il vigore del codice civile del 1865: D’Avanzo, La surrogatoria, cit., p. 52 ss.

42 Petrelis, Azione, in Nuovo Dig. It., XVI, Torino, 1937, 95: «(…) prima di rappresentare, come rappresenta oggi, la mera possibilità di far agire (lo Stato), ha rappresentato la possibilità di muoversi, di inseguire, di asportare, di catturare, di uccidere, di agire.».

ta per la difesa dei propri diritti, senza alcun intervento da parte dello stato⁴³. In realtà, questa accezione di azione sarebbe corretta solamente nell’ambito dell’eserci-zio stragiudiziale, ma non laddove il creditore agisse in via giudiziale. Per questo motivo appare più corretto propendere per la prima delle soluzioni analizzate, ovve-rossia dovrebbe parlarsi di legittimazione surrogatoria e non di azione surrogatoria.

3. La possibilità per il creditore di agire in via stragiudiziale, ricorrendo i presup-posti di cui all’articolo 2900 cod. civ., è pacifica in dottrina. La tutela del diritto di credito in una prospettiva extraprocessuale ha indotto gli autori ad interrogarsi sulla configurabilità di tale istituto come espressione dell’autotutela privata.

Quando si parla di autotutela privata nel suo significato essenziale ci si riferisce alla possibilità per il titolare del diritto di esercitare dei rimedi di fatto oppure di diritto, là dove il diritto stesso venga leso oppure minacciato. Questa connotazione conduce alla definizione dell’autotutela come il «farsi giustizia da sé», in contrappo-sizione alla giurisdizione pubblica oppure privata⁴⁴.

Si tratta, però, di una definizione che necessita di ulteriori specificazioni. Innan-zitutto, l’elemento costante che ricorre in tutti i casi di autotutela privata è rappre-sentato dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante ⁴⁵. Quando si parla di

“lesione” ci si riferisce sia alla lesione effettiva dell’interesse sia all’ipotesi in cui l’interesse si trovi in una situazione di mero pericolo⁴⁶.

La lesione o il pericolo di lesione sono cagionati generalmente dal comportamen-to illegittimo di un soggetcomportamen-to, che incide sulla sfera giuridica altrui. Può, altresì, ac-cadere che il pregiudizio non sia causato dal comportamento altrui. Un fatto, infat-ti, può incidere sulla sfera giuridica di un determinato soggetto, ma, al contempo può compromettere gli interessi di un soggetto diverso. Ciò avviene, ad esempio, in caso di oggettivo mutamento in peius delle condizioni patrimoniali del debitore di

43 Petrelis, op. ult. cit., 95. Nel diritto romano arcaico vigeva il principio di autotutela, inteso come esercizio del potere di soddisfare dati interessi, riconosciuti come legittimi, per opera e con la forza dello stesso titolare (sul punto esaustivamente Pugliese, Sitzia, Vacca, con la collaborazione di Fercia, Peppe, Rossetti, Sanna, Sperandio, Istituzioni di diritto romano, Torino, 2012, 37 ss.). L’utilizzo del termine azione nel senso sopracitato, proprio del diritto romano arcaico, deve essere però tenuto ben distinto dall’origine stessa dell’azione surrogatoria, che viene ricondotta all’istituto del pignus ex causa iudicati captum, (sul tema tra gli altri: Distaso, L’azione surrogatoria, in Banca borsa, 268-297 e Sacco, Il potere di procedere in via surrogatoria. Parte generale, 1955, 7 ss.).

44 Bianca, Autotutela, in Enc. Dir., agg. IV, Milano, 2000, 130. I principali riferimenti della dottrina in materia di autotutela privata sono rappresentati dal contributo di Betti, Autotutela, in Enc. Dir., IV, Milano, 1959, 529 e dall’opera di Bigliazzi Geri, Profili sistematici dell’autotutela privata, cit.

45 Bigliazzi Geri, op. ult. cit., 18 «(…) la costante che ricorre in tutte le ipotesi nelle quali viene in evidenza il fenomeno studiato, si può esprimere in sintesi, nel concetto di lesione, in senso lato di una situazione giuridicamente rilevante (…)». Bianca, op. ult. cit., 132. mette in luce come l’oggetto dell’autotutela sia in questo senso piuttosto ampio, perché va a comprendere tutti gli interessi protetti da parte dell’ordinamento giuridico.

46 Bigliazzi Geri, op. ult. cit., 18 ss.

cui all’articolo 1461 cod. civ.⁴⁷ In questo caso, infatti, si verifica uno stato di debo-lezza economica del debitore, che può influire sul contratto, rendendo incerta l’ese-cuzione stessa del rapporto. Di fronte a tale situazione, che compromette o rischia di compromettere il soddisfacimento del creditore, l’ordinamento interviene attri-buendo al creditore stesso il diritto di paralizzare l’altrui pretesa, sospendendo l’ese-cuzione della prestazione⁴⁸.

La tutela del soggetto, titolare della situazione giuridica lesa o minacciata, può esplicarsi non solo a livello processuale, ma anche sul piano sostanziale. Infatti, l’or-dinamento giuridico può attribuire al titolare il diritto di difendere il proprio inte-resse in maniera immediata, ponendo in essere un determinato comportamento. Gli effetti di tale attività si producono nella sfera giuridica del soggetto da cui proviene la lesione, che si troverà in una situazione di soggezione ⁴⁹. Ciò significa che egli non potrà contrastare o comunque vanificare la realizzazione di tale tutela, che prende per l’appunto il nome di “autotutela”⁵⁰.

Fatte queste premesse, l’autotutela consiste, secondo la definizione tradizionale, nella difesa extraprocessuale delle situazioni soggettive private, mediante la realizza-zione di un atto da parte del titolare della situarealizza-zione giuridica, che è stata lesa o minacciata⁵¹. Affinché si possa parlare di autotutela non, è, dunque, sufficiente, che la difesa dell’interesse sia consentita sul piano stragiudiziale. Al contrario, è

indi-47 Bigliazzi Geri, Autotutela, cit., 1: «(…) allo stesso effetto possano altresì venire in considerazione o un comportamento genericamente illegittimo perché (a prescindere da ogni valutazione circa l’elemento soggettivo della colpa, nella specie irrilevante) idoneo ad incidere negativamente sulla posizione dell’ «avente diritto» e, al tempo stesso, non conforme rispetto ai principi generali (si pensi, a mero titolo di esempio, all’inerzia del debitore ed al possibile esercizio in via stragiudiziale della surrogatoria…) ovvero, un fatto che, nel colpire la sfera giuridica altrui, risulti oggettivamente pregiudizievole per altri (ed un’ipotesi potrebbe essere quella dell’oggettivo mutamento in peius delle condizioni patrimoniale del. 17: «Perché si possa parlare di tutela (…) è, infatti, impossibile prescindere dall’esistenza (…) di un «comportamento», lato sensu, pregiudizievole di un soggetto il quale ne sia l’autore mediato od immediato ovvero, al minimo, di un

«fatto» che, incidendo sulla sfera giuridica di un soggetto, tocchi in modo sostanziale, compromettendola, la posizione di un soggetto diverso».

48 Sul tema anche Fadda R., La tutela preventiva del diritto di credito, Napoli, 2012, 173 ss. L’articolo 1461 cod. civ. è considerato, insieme all’azione surrogatoria stragiudiziale, come un’espressione dell’autotutela preventiva del diritto di credito. Tuttavia, come sottolineato dall’Autrice, vi è un elemento di profonda differenza tra i due istituti. L’azione surrogatoria stragiudiziale, infatti, si limita a conservare la garanzia generica costituita dal patrimonio del debitore, non incidendo sul rapporto obbligatorio tutelato, al contrario di quanto avviene nell’ipotesi di cui all’articolo 1461 cod. civ. (nello specifico v. 54 ss. e 178 ss.).

49 Bigliazzi Geri, Profili sistematici dell’autotutela privata, cit., 33 ss.

50 Bigliazzi Geri, op. ult. cit., 38. L’autotutela è sempre posta in essere dal titolare del diritto. Ciò non esclude, però, che il rappresentante dell’incapace possa compiere atti dispositivi di autotutela a difesa dei diritti personali e patrimoniali dell’incapace stesso: v. sul punto Bianca, Autotutela, cit., 132: «Il farsi giustizia da sé implica ulteriormente che l’autotutela sia posta in essere dal soggetto titolare del diritto leso o minacciato».

51 Bigliazzi Geri, Profili sistematici dell’autotutela privata, cit., 38.

spensabile che la sua attuazione dipenda esclusivamente da un comportamento, che viene posto in essere dal titolare della situazione giuridica coinvolta⁵².

Date queste premesse ricostruttive, non vi sono dubbi sulla configurabilità dell’a-zione surrogatoria stragiudiziale come ipotesi di autotutela privata. È possibile, in-fatti, identificare in quest’istituto tutti gli elementi caratterizzanti tale forma di tu-tela. Nello specifico, la legittimazione surrogatoria del creditore è subordinata all’esistenza di determinati presupposti, rappresentati dall’inerzia del debitore e dal pericolo di danno. Per quanto concerne il primo elemento, la dottrina ha individua-to due distinte ipotesi di inerzia: individua-totale e parziale⁵³. Nella prima accezione ci si rife-risce alla completa omissione del debitore. In questo caso bisogna fare, però, atten-zione a distinguere le ipotesi in cui l’atteggiamento inerte del debitore equivale ad un atto dispositivo del diritto e non ad una mera inattività. Ciò avviene, ad esempio, nella rinuncia tacita ad un diritto, nella rinnovazione tacita di un contratto e nella scelta tra due situazioni giuridiche tutelate dalla legge⁵⁴.

Maggiori problematiche ha invece sollevato l’ipotesi di inerzia parziale, che si presenta come un esercizio del diritto insufficiente dal punto di vista qualitativo e quantitativo. Secondo una parte della dottrina, si tratta, in questo caso, di compor-tamenti negligenti od ostruzionistici che possono nuocere all’interesse dei creditori al pari e talvolta più dell’inazione⁵⁵.

La maggioranza della dottrina, invece, qualificando tale fattispecie come attività inidonea al raggiungimento del suo scopo, ha cercato di delinearla in termini pret-tamente casistici, per limitare il controllo del creditore sull’attività svolta dal debito-re, ad esempio: il debitore trascura di far valere nel processo difese ed eccezioni idonee a paralizzare le pretese dell’altra parte, si limita ad agire solamente nei con-fronti di alcuni dei coobbligati o ancora promuove un’azione di condanna e non si preoccupa successivamente di promuovere l’azione cautelare, benché sia necessaria ed urgente⁵⁶.

52 Bigliazzi Geri, op. ult. cit., 36.

53 Natoli, Bigliazzi Geri, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 107 ss.; Bigliazzi Geri, Dell’azione surrogatoria, cit., 81.

54 Nicolò, Surrogatoria - Revocatoria, cit., p. 151. In giurisprudenza v. T. Cagliari, 14.2.2002, in Riv. giur.

sarda, 2003, 321, con nota di Perreca. Secondo il Tribunale di Cagliari mancherebbe il requisito dell’inerzia, laddove il debitore abbia implicitamente rinunciato alla legittima, compiendo atti esecutivi delle disposizioni lesive, che siano incompatibili con la volontà di farne valere l’efficacia.

55 Eula, Sub art. 2900, in Comm. D’Amelio- Finzi, VI, Firenze, 1943, 835.

56 Bigliazzi Geri, Dell’azione surrogatoria, cit., 81; Natoli, Bigliazzi Geri, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 87; Nicolò, Surrogatoria - Revocatoria, cit., 154. È utile rimarcare come in giurisprudenza si sia fatto applicazione del principio che individua l’inerzia non solo come omissione totale, ma anche come comportamento insufficientemente attivo del debitore a livello qualitativo e quantitativo

56 Bigliazzi Geri, Dell’azione surrogatoria, cit., 81; Natoli, Bigliazzi Geri, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, cit., 87; Nicolò, Surrogatoria - Revocatoria, cit., 154. È utile rimarcare come in giurisprudenza si sia fatto applicazione del principio che individua l’inerzia non solo come omissione totale, ma anche come comportamento insufficientemente attivo del debitore a livello qualitativo e quantitativo