La collocazione sistematica della norma

A livello sistematico, la norma, coeva all’entrata in vigore del t.u. banc.

158_{, è collocata nel Capo I «Operazioni e servizi bancari e finanziari» del Titolo VI}

rubricato «Trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti», in cui sono rifluite le norme introdotte dalla l. 142/1992, relativa al credito al consumo, e dalla l. 154/1992, in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Più in generale, quella del Titolo VI è una

normativa di diretta ispirazione europea159 _{che però presenta diversi tratti di}

“originalità” risultando perciò a sua volta fonte di ispirazione per lo stesso legislatore sovranazionale. In particolare, il riflesso dei princìpi europei emerge in diverse norme contenute nel Titolo VI, come, ad esempio, gli obblighi informativi di cui sono gravati i c.d. contraenti “forti” che si sostanziano nella prescrizione di ben individuati requisiti formali che divengono condizioni di efficacia dei contratti o, perlomeno, delle singole clausole160_.

158 _{Anche se, come meglio precisato supra nel paragrafo 4 del precedente capitolo, una}

previsione per alcuni aspetti analoga era già stata prevista nell’art. 32, l. 141/1938.

159 _{Il riferimento è alle direttive 1987/102/CEE, 1989/646/CEE e 1990/88/CEE.}

160 _{Si tratta di princìpi che permeano anche la materia dell’intermediazione finanziaria; cfr.}

art. 23 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, rubricato «Contratti», già, in precedenza, art. 18, d.lgs. 23 luglio 1996, n. 415:

«1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all’articolo

1, comma 5, lettera f), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. La Consob, sentita la Banca d'Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.

2. È nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In tali casi nulla è dovuto.

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Il legislatore dell’Unione Europea, nel prevedere la richiamata disciplina, sembra aver perseguito due obiettivi tra loro convergenti. In primo luogo, in un’ottica viceversa “microeconomica”, l’eliminazione, o comunque la correzione, dello squilibrio contrattuale delle parti per mezzo di interventi sulle asimmetrie informative aventi ad oggetto il trattamento giuridico ed economico delle singole operazioni; in secondo luogo, in un’ottica “macroeconomica”, la definizione dei comportamenti che devono essere tenuti dalle imprese bancarie che operano sul mercato, in una prospettiva, seppur embrionale, di libertà di concorrenza.

Ciò premesso, si intuisce l’importanza che assume la collocazione sistematica della norma in parola all’interno del Titolo VI, che riflette la strumentalità di essa rispetto all’esigenza di trasparenza dei contratti bancari. Ulteriore conseguenza di ciò, poi, è la sottoposizione dei contratti stipulati in violazione delle disposizioni dell’Autorità alla nullità di cui all’art. 127, t.u. banc., il quale, come sarà approfondito nel prosieguo, attribuisce al solo cliente la legittimazione attiva per far valere la nullità161 _{e comporta la}

derogabilità della previsione solo in senso più favorevole per il cliente.

3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente.

4. Le disposizioni del titolo VI, capo I, del T.U. bancario non si applicano ai servizi e attività di investimento, al collocamento di prodotti finanziari nonché alle operazioni e ai servizi che siano componenti di prodotti finanziari assoggettati alla disciplina dell’articolo 25-bis ovvero della parte IV, titolo II, capo I. In ogni caso, alle operazioni di credito al consumo si applicano le pertinenti disposizioni del titolo VI del T.U. bancario.

5. Nell'ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell'articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l'articolo 1933 del codice civile.

6. Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta».

161 _{In considerazione dell’applicabilità dell’art. 127, t.u. banc., dottrina autorevole ha}

sottolineato come i poteri conferiti all’Autorità non perseguano «finalità di interesse generale e

di ordine pubblico, bensì di tutela del cliente»: G.DE NOVA, Il contratto: dal contratto atipico al

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Alla luce del contesto storico in cui la previsione in analisi è stata concepita, la presente indagine cercherà di delineare gli effetti che il potere attribuito alla Banca d’Italia ai sensi dell’art. 117, co. 8, t.u. banc., può produrre, da un lato, nei confronti dell’autonomia privata e, dall’altro, del principio di libera concorrenza cui le banche, in quanto imprese, beneficiano.

In relazione al primo di tali aspetti, occorre innanzitutto indagare se il potere attribuito dalla norma in analisi alla Banca d’Italia rifletta la volontà del legislatore di sancire la tipicità dei contratti bancari (e, almeno, in origine anche dei titoli). Al riguardo, si consideri che il testo presentato al Governo il 2 luglio 1993 conteneva un espresso riferimento all’art. 1322 c.c. che però è venuto meno nella formulazione della norma accolta in Parlamento. Ciononostante, si ritiene che la prescrizione di un «contenuto tipico

determinato» per «determinati contratti o titoli», di fatto, non escluda la facoltà

delle parti di ricorrere, nell’esercizio della loro autonomia contrattuale, a

strumenti diversi162 _{tanto che, nelle prime applicazioni della norma in analisi,}

la Banca d’Italia, nel dettare le «caratteristiche tipiche minime» di obbligazioni bancarie, certificati di deposito e buoni fruttiferi, ha dichiarato espressamente che «la “tipizzazione” dei menzionati strumenti non preclude, ovviamente,

l’emissione di altri titoli di raccolta»163_.

Posta, dunque, l’inalterata facoltà delle parti di ricorrere a strumenti diversi rispetto a quelli il cui contenuto è stato definito dall’Autorità, occorre ad ogni modo indagare la portata dei poteri attribuiti alla Banca d’Italia, tentando di delineare, più nello specifico, il ruolo che, nel sistema vigente, essa è chiamata a svolgere in relazione alla trasparenza dei contratti bancari;

162 _{Come sostenuto da G.DE NOVA, Contratti bancari Doc, Contratti, 1993, p. 525; cfr. anche R.}

COSTI, L’ordinamento bancario2_{, op. cit., p. 481 ss.}

163 _{Banca d’Italia, Vigilanza, 31 gennaio 1994, circolare n. 4 del 29 marzo 1983, 106°}

aggiornamento, operatività a medio e lungo termine e raccolta in titoli delle banche, Capo LVII, Sezione I, § 1.

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nella consapevolezza che l’analisi del potere attribuito all’Autorità pone questioni tanto di ordine dogmatico quanto di carattere più strettamente pratico164 _.

La portata della norma citata, soprattutto per quanto attiene alla natura e al contenuto del potere normativo attribuito alla Banca d’Italia165 _è

stata oggetto di ampio dibattito in dottrina166_.

Di seguito si procederà con la ricostruzione delle diverse interpretazioni che, sul punto, sono state avanzate, trattandosi di una norma che presenta alcuni profili di incertezza normativa e che sembra tradire la consapevolezza del legislatore circa i profili d’ombra che sono insiti nella scelta di rimettere all’autoregolamentazione la determinazione delle condizioni generali di contratto, soprattutto in un settore, come quello bancario e finanziario, soggetto a continue spinte di innovazione; tale norma, infatti, «risponde alla finalità di presidiare la correttezza contrattuale sancendo

regole di cornice entro le quali si dovrà svolgere l’autonomia contrattuale degli operatori»167_.

164 _{A.A.DOLMETTA, op. cit., p. 23, ha messo in luce come la norma presenti «una certa carica di}

(opacità, se non meglio di) ambiguità»; cfr. anche A. TIDU, op. cit., p. 1 ss.

165 _{Per la rilevazione che la norma rientra nell’ambito degli atti di vigilanza regolamentare,}

tutti propriamente tesi a realizzare i fini di cui all’art. 5, t.u. banc., v. V.CERULLI IRELLI, La

vigilanza “regolamentare”, in La nuova disciplina dell’impresa bancaria, a cura di U. Morera e A.

Nuzzo, Milano, 1996, I , p. 47 ss.

166 _{A. TIDU, op. cit., p. 6; A.A. DOLMETTA, op. cit., p. 29 ss.;A.NIGRO, Disciplina di trasparenza}

delle operazioni bancarie e contenuto delle condizioni contrattuali: note esegetiche, cit., p. 520; R.

LENER, op. ult. cit., p. 83.

167 _{V. TROIANO, Commento sub art. 11, in Commentario al testo unico delle leggi in materia}

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