1. I titoli
1.2 La raccolta bancaria del risparmio
1.2.1 Le obbligazioni
L’art. 12, t.u. banc., disciplina l’emissione da parte delle banche di obbligazioni, titoli di deposito e prestiti subordinati (irredimibili e a rimborsabilità vincolata) prevedendo elementi di peculiarità rispetto alla disciplina prevista dalle norme di diritto societario di cui al codice civile.
Il fenomeno della c.d. despecializzazione istituzionale degli enti creditizi che si caratterizza per l’omogeneizzazione della soggettività bancaria441, già sancito dal d.lgs. 14 dicembre 1992, n. 481, di recepimento
della dir. 1989/646/CEE, ha trovato definitiva conferma nella norma in analisi e in quella che concerne la nozione di “attività bancaria”, prevedendo l’esercizio da parte delle banche di tale attività e di «ogni altra attività
CICR, il compito di disciplinare l'emissione delle obbligazioni non convertibili o convertibili in titoli di altre società;
- art. 53, comma 3, lett. d), ove è prevista la facoltà per la Banca d'Italia di adottare, ove la situazione lo richieda, provvedimenti specifici nei confronti di singole banche anche in materia di contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni;
- articoli di cui al titolo VI, capo I, in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali e in particolare art. 117, comma 8, che riconosce alla Banca d'Italia il potere di prescrivere che determinati contratti o titoli, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato;
e inoltre
- dal decreto n. 436659 emanato dal Ministro del tesoro il 28 dicembre 1992, che disciplina, tra l'altro, i controlli esercitabili dalla Banca d'Italia sulle succursali di enti creditizi comunitari insediate in Italia;
- dal decreto n. 242631 emanato dal Ministro del tesoro il 22 giugno 1993, che detta direttive riguardanti l'emissione di obbligazioni, di certificati di deposito e le altre forme di raccolta delle banche;
- dal decreto legislativo 24 giugno 1998, n. 213, che, nell'ambito delle disposizioni per l'introduzione dell'euro nell'ordinamento nazionale, disciplina la ridenominazione e la dematerializzazione degli strumenti di debito privati;
- dal regolamento della Consob adottato con deliberazione del 23 dicembre 1998 e successive modifiche, che disciplina la gestione accentrata e la dematerializzazione degli strumenti finanziari, i tempi e i modi della ridenominazione in euro degli strumenti finanziari privati».
441 Cfr. AA.VV., Despecializzazione e nuova operatività degli enti creditizi, a cura di F.
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finanziaria secondo la disciplina propria di ciascuna di esse»442. Nella legge
bancaria del ’36-‘38, infatti, erano espressamente legittimati ad emettere obbligazioni soltanto gli istituti di credito, ovvero le banche operanti nel
medio-lungo termine443, mentre non vi era alcun riferimento alle aziende di
credito operanti nel breve periodo444. Dal raffronto con la disciplina
previgente emerge la portata innovatrice delle previsioni di cui all’art. 12, t.u. banc., ai sensi del quale le banche «in qualunque forma costituite» possono ora emettere obbligazioni, anche convertibili, tanto nominative quanto al portatore445.
La legittimazione dei poteri della Banca d’Italia in relazione alla determinazione delle caratteristiche di questi titoli risiede nel quinto comma446 dell’art. 12, che attribuisce all’Autorità il compito di disciplinare
«l’emissione da parte delle banche delle obbligazioni non convertibili o convertibili in
titoli di altre società nonché degli strumenti finanziari diversi dalle partecipazioni».
La Banca d’Italia ha svolto tale compito nelle più volte richiamate Istruzioni di
vigilanza per le banche, indicando le «caratteristiche»447 che le obbligazioni -
che possono essere emesse da «tutte le banche» - devono possedere e stabilendo, in particolare, che esse «devono indicare, se non dematerializzate448:
442 Art. 10, co. 3, t.u. banc.
443 Cfr. art. 44, legge bancaria del ’36-‘38.
444 Così A.URBANI, Attività bancaria, finanziaria e d’investimento: caratteri, contenuti e tecniche di
prevenzione degli abusi, cit., p. 141, ove l’Autore precisa che tale differenziazione «aveva legittimato una disciplina regolamentare particolarmente restrittiva in merito alla possibilità per le aziende di credito di raccogliere risparmio a scadenza protratta, all’evidente fine di evitare squilibri tra attività e passività relativamente alla durata delle operazioni; soltanto negli ultimi anni antecedenti all’avvento del testo unico tale rigore era stato parzialmente allentato».
445 Prosegue così A.URBANI, op. ult. cit., ibidem.
446 Sostituito dall'art. 9.3, co. 1, lett. d), d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, inserito dall’art. 2, co. 1,
d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, e successivamente così modificato dall’art. 1, co. 6, lett. a), d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72.
447 Il § 2, del Titolo V, Capitolo 3, Sezione II, è rubricato «Caratteristiche dei titoli». 448 Secondo quanto previsto dall'art. 2413, co. 1, c.c.
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- la denominazione, l'oggetto e la sede della banca, con l'indicazione dell'ufficio
del registro delle imprese presso il quale essa è iscritta;
- il capitale sociale della banca versato ed esistente al momento dell'emissione; - l'ammontare complessivo delle obbligazioni emesse, il valore nominale di
ciascuna, il saggio di interesse e il modo di pagamento e di rimborso;
- le eventuali garanzie da cui sono assistite».
Ulteriori indicazioni, poi, sono state fornite in relazione alla durata minima originaria di questi titoli (la quale deve essere di almeno 36 mesi ovvero, se inferiore, almeno pari a 24 mesi di media), fermo restando che in nessun caso la durata media può scendere al di sotto dei 24 mesi. In caso di riapertura delle emissioni o in caso di periodo di collocamento prolungato, la durata media dell'emissione nel suo complesso non può scendere al di sotto del limite minimo di 24 mesi; i titoli emessi non possono avere una durata residua inferiore a 18 mesi.
Si prevede poi che il rimborso anticipato delle obbligazioni su iniziativa della banca non possa avvenire prima che siano trascorsi 18 mesi dalla data di chiusura del periodo di offerta dell'ultima tranche ovvero del collocamento. Il rimborso anticipato delle obbligazioni su richiesta del sottoscrittore non può avvenire prima che siano trascorsi almeno 24 mesi dalla chiusura del periodo di offerta dell'ultima tranche. Resta ferma la possibilità per le banche di procedere al riacquisto, sul mercato, delle obbligazioni emesse.
Le Istruzioni in commento forniscono indicazioni anche in riferimento al taglio minimo che le obbligazioni emesse dalle banche debbono presentare: 10.000 euro e, anche nell'ambito di una stessa emissione, sono consentiti tagli più elevati per importi comunque multipli di 1.000 euro.
Nel caso di banche extraeuropee, le indicazioni da riportare sui titoli devono riferirsi alla succursale; nel caso di banche europee, le informazioni possono riferirsi alla casa madre.
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Disposizioni ulteriori sono dettate per le emissioni di obbligazioni che possono essere negoziate sui mercati regolamentati, laddove si prevedono i requisiti dell’importo di emissione pari almeno a 150 milioni di euro o l’emissione da parte di banche in possesso di un ammontare di fondi propri pari ad almeno 25 milioni di euro (con i bilanci degli ultimi tre esercizi in utile e l’ultimo bilancio certificato), del taglio minimo pari a 1000 euro (o multipli di tale importo) rendendo in tal modo più appetibili le emissioni con elevate caratteristiche di liquidità, ovvero realizzate dalle maggiori banche, pur potendo la Banca d’Italia esercitare il potere di cui alla lett. d), del primo comma dell’art. 53-bis, t.u. banc., ove è prevista la facoltà per la Banca d'Italia
di adottare – per le materie indicate nel precedente art. 53, co. 1449 - qualora la
situazione lo richieda, provvedimenti specifici nei confronti di una o più banche o dell’intero sistema bancario, riguardanti anche: «la restrizione delle
attività o della struttura territoriale; il divieto di effettuare determinate operazioni, anche di natura societaria, e di distribuire utili o altri elementi del patrimonio, nonché, con riferimento a strumenti finanziari computabili nel patrimonio a fini di vigilanza, il divieto di pagare interessi; la fissazione di limiti all'importo totale della parte variabile delle remunerazioni nella banca, quando sia necessario per il mantenimento di una solida base patrimoniale»450; ben potendo, dunque, la Banca
d’Italia limitare singole emissioni per ragioni prudenziali.
Ulteriori previsioni circa il contenuto delle obbligazioni sono dettate, sempre dalle Istruzioni di vigilanza, in riferimento ai dati della banca che emette le obbligazioni, all’ammontare complessivo dell’emissione, agli interessi pattuiti, alle modalità di pagamento e di rimborso e ad eventuali
449 Tra cui rientrano «l'adeguatezza patrimoniale» e «il contenimento del rischio nelle sue diverse
configurazioni».
450 Art. 53-bis, co. 1, lett. d), t.u. banc., ove si conclude precisando che «per le banche che
beneficiano di eccezionali interventi di sostegno pubblico, la Banca d'Italia può inoltre fissare limiti alla remunerazione complessiva degli esponenti aziendali».
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garanzie che assistono le obbligazioni e concernenti il divieto di
rappresentare le obbligazioni emesse con titoli (obbligo di
dematerializzazione) e la previsione che le obbligazioni emesse siano
immesse nel sistema di gestione accentrata451.
La Banca d’Italia ha prescritto il contenuto delle obbligazioni bancarie e degli altri titoli di raccolta perseguendo esigenze di trasparenza e di informazione dei risparmiatori al fine di porli nella condizione di «associare a
tali forme negoziali posizioni giuridiche certe e determinate nei loro contenuti essenziali»452, prevedendo un contenuto tipico determinato, concretizzando
un’operazione di “tipizzazione” degli strumenti in questione453.
Nelle richiamate Istruzioni (Titolo V, Capitolo 3, Sezione II) ha precisato che «non è consentita l'emissione di titoli denominati "obbligazioni" che
possiedano caratteristiche diverse da quelle indicate nelle presenti Istruzioni. È del pari vietata l'emissione di titoli dotati delle caratteristiche indicate per le obbligazioni ma diversamente denominati», con l’ulteriore precisazione secondo cui «tale divieto non si applica nel caso in cui il titolo sia altrimenti "tipizzato" dall’ordinamento ovvero qualora l’emissione sia destinata a mercati diversi da quello italiano. In tali casi, trovano applicazione le disposizioni di cui alla Sez. IV» del
Capitolo 3. Si tratta di previsioni aventi natura inderogabile, tanto che, come noto, le obbligazioni che presentino un contenuto contrastante con quanto previsto dall’Autorità saranno travolte dalla nullità, così come, per i medesimi motivi, risulta altresì vietata l’emissione di titoli con le
451 Così G.FAUCEGLIA, P.BRENCA, Commento sub art. 12, in Commento al Testo unico delle leggi
in materia bancaria e creditizia, cit., p. 112. Sul punto, il riferimento è al Regolamento congiunto
Consob e Banca d’Italia del 22 febbraio 2008 che precisa come le obbligazioni bancarie “negoziate” o “destinate alla negoziazione”, al pari di ogni altro strumento finanziario così connotato, non possono essere rappresentate da “titoli” e, ove non presentino i requisiti indicati permettono all’emittente di accedere al regime di dematerializzazione.
452 Ancora G.FAUCEGLIA, P.BRENCA, op. ult. cit., ibidem.
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caratteristiche proprie delle obbligazioni, aventi, però, diversa
denominazione. L’applicazione del rimedio della nullità, infatti, in questo caso, non pare possa essere messa in discussione, risultando, come noto, l’art. 117, co. 8, t.u. banc., presente tra le fonti normative disciplinanti la raccolta bancaria del risparmio, richiamate dalla Banca d’Italia in premessa alle
Istruzioni di vigilanza.
Per di più, nelle Istruzioni di Vigilanza (Titolo V, Capitolo III) è stata espressamente sancita come «vincolante» la precisazione per la quale le obbligazioni bancarie di una stessa emissione sono «frazioni uguali di un
prestito unitario, fungibili tra di loro». La violazione di tali previsioni, dunque,
assume i connotati di un «difetto di forma», configurandosi come una delle eccezioni che, ai sensi dell’art. 1993 c.c., il debitore può opporre al possessore del titolo, anche se, e ciò costituisce un fondamentale elemento di diversità, l’obbligazione emessa dalla banca non dovesse presentare i requisiti indicati dall’Autorità, la nullità non potrà essere eccepita dalla banca ma esclusivamente dall’obbligazionista; anche se, come è stato sostenuto, «tale
processo di tipizzazione, in ogni caso, non preclude alle banche la possibilità di emettere “altri” strumenti di raccolta, anche a fronte del fatto che al di là di quelli enucleati nell’articolo 12 del Testo Unico bancario, la potestà regolamentare sembra comprendere ogni altra forma di raccolta “cartolarizzata” di fondi rimborsabili, con esclusione dei soli titoli di partecipazione (comma quinto)»454.
La delineazione dei profili riguardanti le condizioni di emissione e la relativa prassi delle banche, invece, risulta poco agevole «in conseguenza della
contenuta “uniformazione contrattuale”»455.
454 G.FAUCEGLIA, P.BRENCA, Commento sub art. 12, in Commento al Testo unico delle leggi in
materia bancaria e creditizia, cit., p. 113.
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Un ulteriore dato occorre mettere in luce: il richiamato quinto comma, dell’art. 12 in analisi, è stato di recente modificato dal d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72 che ha fatto venire meno la competenza che, nella versione previgente della norma, era riservata al CICR in quanto la Banca d’Italia doveva determinare le caratteristiche delle obbligazioni «in conformità alle deliberazioni
del Cicr».