Nel novero delle misure cautelari previste dal decreto legislativo 231 del 2001, la misura del commissariamento 160dell'ente viene ad essere senz'altro una extrema ratio, finalizzata ad evitare che l'applicazione di un provvedimento cautelare venga a ledere interessi generali ad astratti che fanno capo a tutti consociati che possono essere coinvolti nella vita della società stessa.
La nomina del commissario e la prosecuzione dell'attività della società sotto il suo interessamento non costituiscono una misura cautelare autonoma, integrando una misura sostitutiva di quella interdittiva, con la conseguenza che per la sua applicazione dev'essere realizzata una
159https://www.penalecontemporaneo.it/upload/1387345999RENZETTI%20213a.pdf 160 In generale, sull'istituto del commissario giudiziale Cfr. Corapi, La nomina del
commissario giudiziale, in Atti del Convegno su Responsabilità degli enti per i reati commessi nel loro interesse, Roma, 2001, in Cass. pen., suppl. al n. 6, 2003, 137 s.,
nonché S. Giavazzi., Le sanzioni interdittive e la pubblicazione della sentenza di
condanna, in AA.VV., La responsabilità amministrativa degli enti, Milano, 2002, 130 s.
e P. Di Geronimo, Responsabilità da reato degli enti: l’adozione dei modelli
organizzativi post factum ed il commissariamento giudiziale nell’ambito delle dinamiche cautelari, in Cass. pen., 2004, 265 s.
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fattispecie complessa costituita da tutti gli elementi necessari per l'applicazione della misura cautelare interdittiva (previsti dall'art. 45, comma 1) e da quelli aggiuntivi e speciali, necessari per la nomina del commissario.
Questi ultimi sono previsti dall'art. 15 comma 1, e sono rappresentati, in via alternativa, dallo svolgimento di un servizio pubblico o di pubblica necessità la cui interruzione possa provocare un grave pregiudizio alla collettività, ovvero dalla sussistenza di rilevanti ripercussioni sull'occupazione derivanti dall'interruzione dell'attività medesima.
Emerge in questo modo la sostanziale eccezionalità della misura che con la nomina del commissario giudiziale ha la finalità di evitare che l’applicazione di una misura interdittiva ricada negativamente su terzi estranei all’ente, diretto interessato dalla cautela.
La procedura di nomina del commissario giudiziale è regolata dagli artt.15 e 79 del d.lgs.231/2001 che tuttavia, si riferiscono all’ipotesi in cui la stessa sia disposta in sostituzione della sanzione interdittiva. Le regole ivi previste devono essere adattate alla diversa situazione di cui all’art. 45 comma 3. Nella fase cautelare ai sensi dell’art 79, a differenza che nel corso dell'esecuzione, il provvedimento di nomina è contestuale alla verifica dei presupposti che giustificano la prosecuzione dell'attività, per cui sarà il giudice della cautela a nominare il commissario (per il periodo pari alla durata della pena interdittiva applicabile), nello stesso provvedimento con cui dispone la prosecuzione dell'attività in luogo della misura interdittiva.
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Di particolare rilevanza la previsione dettata dell'art. 15, richiamato dal comma 3 dell'art. 45, secondo cui il «giudice indica i compiti ed i poteri del commissario161, tenendo conto della specifica attività in cui è stato posto in essere l'illecito da parte dell'ente162».
È proprio con queste direttive, infatti, che la misura potrà essere specificatamente modellata alla singola realtà aziendale e risultare, conseguentemente, contenuta.
Nonostante il contrario avviso della giurisprudenza,163 si deve escludere
che al commissario giudiziale possa essere affidato il compito di provvedere alla adozione e alla efficace attuazione di modelli
161 Cass., sez.VI,28 settembre 2011, n.43108; Ennaeuno s.p.a; (rv. 250846) Ced. Cassazione, 2011; «nel caso in esame il tribunale ha provveduto a nominare il commissario senza fornire alcuna ulteriore indicazione e omettendo ogni valutazione in ordine all’ambito applicativo della sanzione, seppure di natura sostitutiva.
La circostanza che il commissariamento della società sia stato deciso in sede di riesame non esime il tribunale dal dovere di indicare i compiti e i poteri del commissario, tenendo conto anche della specifica attività svolta dall’ente e dalla situazione in cui si trovava il vertice della società. Resta fermo che la verifica dell’attuazione di tali compiti non potrà essere affidata al tribunale del riesame, organo che è intervenuto a seguito dell’impugnazione cautelare, ma dovrà essere rimessa al giudice per le indagini preliminari al quale, in applicazione della norma generale di cui al d.lgs.231/2001 art. 47, deve essere riconosciuta una competenza permanente in materia dei provvedimenti cautelari assunti nella fase delle indagini. Per questi limitati fini deve essere annullata l’ordinanza impugnata, con rinvio degli atti al tribunale di Enna, che dovrà conformarsi a quanto sopra stabilito».
https://st.ilsole24ore.com/pdf2010/SoleOnLine5/_Oggetti_Correlati/Documenti/Norme %20e%20Tributi/2011/11/corte-cassazione-sentenza-43108.pdf?uuid=68d9c1ae-15aa- 11e1-ab1d-56d98e09bbed;vedi anche M. Ceresa, Gastaldo op.cit., pag. 133.
162 Cass.pen. Sez. VI,Sent. 22 novembre 2011 (c.c. 28 settembre 2011) n. 43108. La sentenza delibera con riferimento ai seguenti temi: commissariamento giudiziale dell’ente in fase cautelare; necessità che il giudice indichi i compiti ed i poteri del commissario, tra i quali l'adozione e l'efficace attuazione dei modelli di organizzazione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi, tenendo conto anche della specifica attività svolta dall'ente e della situazione in cui si trovava il vertice di esso. Così anche G.i.p. Trib. Bari 18 aprile 2005; Cass. 25 gennaio 2010, n.20560; Id. 16 febbraio 2012,n.6248;
www.corteappellogenova.it/Distretto/formazione_magistrati.aspx%3Ffile_allegato%3D 793+&cd=1&hl=it&ct=clnk&gl
163 Cass. pen. Sez. VI, Sent.28 settembre 2011, n.43108 E.S.p.A, Dir. Pen. e Processo, 2012, 1, 40.
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organizzativi. Questo potere è incompatibile con l’applicazione della misura cautelare che si basa su un accertamento solamente indiziario della sua responsabilità e, nonostante ciò, potrebbe costringere l’ente a
investimenti economici anche molto onerosi164.
Per gli atti di straordinaria amministrazione, il commissario giudiziale necessita dell’autorizzazione del giudice al quale ha l’obbligo di riferire periodicamente sull’andamento della gestione; in esito all’incarico, dovrà
trasmettere la relazione sull’attività svolta nella quale indica l’entità del profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività.
A proposito della sottoposizione a confisca del profitto, derivante dalla prosecuzione dell’attività nell’ipotesi di nomina del commissario giudiziale in sostituzione della sanzione interdittiva, non sarebbe invece accettabile tale soluzione in sede cautelare nella quale la responsabilità dell’ente si basa su una valutazione indiziaria. Sarebbe preferibile
ammettere la possibilità di disporre il sequestro preventivo del profitto così da consentire la confisca per il caso in cui, in esito al giudizio, si pervenga alla condanna dell’ente. Durante la gestione dell’ente da parte del
commissario giudiziale, il giudice cautelare dispone circa la destinazione e la custodia del profitto e può sottoporlo a sequestro preventivo165 vincolandone la disponibilità da parte dell’ente.
164 Cfr. A. Presutti, A.Bernasconi, op.cit., pag. 307-308.
165 Cassazione penale, sez. VI, 06 febbraio 2009, n.19764 (rv. 243443) R.A CED Cassazione, 2009; Riv. Trim. Dir. Pen. Economia, 2010, 4, 1001. «Il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di valore può interessare sia i beni dell'ente che quelli della persona fisica autore del reato. La responsabilità amministrativa delle imprese e la
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