Il procedimento applicativo ricalca le dinamiche previste dal codice di rito per le misure cautelari nei confronti della persona fisica, sia pure con i necessari adattamenti; la più vistosa e significativa difformità riguarda la previsione del contraddittorio anticipato sull’applicazione della misura,
reso necessario perincrementare le garanzie rispetto a vicende processuali che possono incidere sulla sopravvivenza stessa dell’ente.
Nella Relazione al decreto, la scelta di introdurre un contraddittorio anticipato in sede cautelare viene giustificata in base ad un’esigenza di
potenziamento delle istanze difensive; infatti «la dialettica tra le parti costituisce lo strumento più efficace per porre il giudice nella condizione di adottare una misura interdittiva, che può avere conseguenze particolarmente incisive sulla vita della persona giuridica; in questo modo, la richiesta cautelare del pubblico ministero viene a misurarsi con la prospettazione di ipotesi alternative dirette a paralizzare o attenuare l’iniziativa accusatoria, con l’effetto di ampliare l’orbita cognitiva del
giudice e di evitare i rischi di una decisione adottata sulla scorta del materiale unilaterale».118
118 Così la Relazione allo schema di decreto legislativo recante: disciplina della
responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica (approvato dal Consiglio dei ministri nella seduta dell’11 aprile 2001), 17, leggibile in M. Ceresa-Gastaldo, Il “processo alle società” nel
d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Giappichelli, 2002, p. 170.G. Lattanzi, Reati e
responsabilità degli enti. Guida al d. lgs. 8 giugno 2001, seconda edizione,Giuffrè
editore pag.541.così anche F. Lancellotti, G. Lancellotti, Il modello di organizzazione,
gestione e controllo ex d.lgs. 8 giugno 2001, n.231 op.cit. pag.94.; P. Balducci, L’ente imputato. Profili di efficienza e di garanzia nel processo de societate, G. Giappichelli,
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L’opzione prevista per gli enti, circa il diritto al contraddittorio anticipato,
ha destato, sulle prime, un certo stupore: «quasi che la libertà personale abbia rilievo costituzionale inferiore a quello della libertà d’impresa119». All’indomani dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 231 del 2001, furono molte
le ottimistiche aspettative manifestate da chi aveva intravisto nel meccanismo ex art. 47 comma 2 una sorta di modello sperimentale per futuri adattamenti della disciplina codicistica, quantomeno nella prospettiva di un’estensione all’intera gamma delle misure cautelari
interdittive120. Se, infatti, le ragioni garantiste esplicate nella Relazione hanno fondamento rispetto ai soggetti collettivi, a fortiori dovrebbero valere per le persone fisiche, soprattutto quando in gioco vi siano diritti e facoltà di rango costituzionale, prima fra tutte la libertà personale.
Torino,2013, pag.79. G.Lasco, V.Loria, M.Morgante, Enti e responsabilità da reato.
Commento al d.lgs. 8 giugno 2001, n.231,G.Giappichelli editore,Torino,2017, pag.529.
A.Fiorella,A.Gaito,A.S.Valenzano,La responsabilità dell’ente da reato nel sistema
generale degli illeciti e delle sanzioni, Sapienza università editrice,2018, pag.332. G.
Cammarota, A. Castiello,V. Silvetti, 231codice della responsabilità
(amministrativa)penale degli enti, Editotore Key,Milano,2018, pag.357.
119 Si esprime in questi termini Trib. Milano, sez. g.i.p./g.u.p., 6 novembre 2002, in A. Fiorella, G. Lancellotti, La responsabilità dell’impresa per i fatti di reato, Giappichelli 2004, p. 280.
120 Si è espresso in termini favorevoli rispetto all'istituto del contraddittorio anticipato previsto dall'art. 47, M. Ceresa-Gastaldo, Il processo alle società, cit., pag.47, secondo cui la “scelta legislativa assume una rilevanza che trascende, in prospettiva, lo specifico ambito nel quale è destinato ad operare”. Cfr., inoltre, Bassi, Epidendio, Enti e
responsabilità da reato, cit., 440 s. e, sulla medesima scia, S. Lorusso, La responsabilità da ‘reato’ delle persone giuridiche: profili processuali del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231,
in Cass. pen.,2002, p. 2529 s. Di parere contrario F. Peroni, Il sistema delle cautele, cit., p. 256, secondo il quale siffatta soluzione normativa non garantisce «le basilari esigenze di funzionalità dell’intervento cautelare, notoriamente legate alla struttura a sorpresa di quest’ultimo». Considera, infine, il contraddittorio anticipato un “regalo a buon mercato”, data l’irrilevanza dell’effetto sorpresa in questa sede, G. Paolozzi, Vademecum per gli
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L’esigenza di potenziare le garanzie dell’indagato all’interno del
procedimento de libertate anima il dibattito dottrinale e le istanze riformistiche del codice di rito senza soluzione di continuità, ed una grande
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attenzione è stata sempre riservata proprio all’inserimento di un
contraddittorio anticipato121, ispirato al modello francese122.
121 In letteratura numerosi e significativi sono i contributi espressione di tale fermento. Riguardo al primo decennio di vita dell’attuale codice di rito, quindi in un momento storico caratterizzato da particolare vitalità sul terreno delle cautele, si vedano le opinioni di E. Zappalà, Le garanzie giurisdizionali in tema di libertà personale e di ricerca della
prova, in AA.VV., Libertà personale e ricerca della prova nell’attuale assetto delle indagini preliminari, Giuffrè, 1995, p. 72 s.; G. Conso, La collegialità del g.i.p.: un’ipotesi praticabile?, in Dir. pen. proc., 1996, p. 401; G. Giostra,Il giudice per le indagini preliminari e le garanzie per la libertà personale, in AA.VV., Il giudice per le indagini preliminari dopo cinque anni di sperimentazioni, Giuffrè, 1996, p. 44 s.; V.
Grevi, Garanzie difensive e misure cautelari personali, in AA.VV., Il diritto di difesa
dalle indagini preliminari ai riti alternativi: in memoria di Gian Domenico Pisapia,
Giuffrè, 1997, p. 115 s.; G. Illuminati e G. Spangher, Relazioni,in AA.VV., Gip e libertà
personale. Verso un contraddittorio anticipato?, Jovene, 1997, rispettivamente p. 23 e
43. La riflessione sul tema ha, poi, trovato nuova linfa con l’introduzione nel testo costituzionale dei principi sul giusto processo, di cui non si è mancato di evidenziare le possibili implicazioni in ambito cautelare, svelando un’attenzione mai sopita sull’esigenza di favorire l’intervento ex ante della difesa nel procedimento de libertate: v., al riguardo, M. Chiavario, Il diritto al contraddittorio nell’art. 111 Cost. e
nell’attuazione legislativa, in AA.VV., Il contraddittorio tra Costituzione e legge ordinaria, Giuffrè, 2002, p. 25; M.L. Di Bitonto, Libertà personale dell’imputato e “giusto processo”, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2006, p. 865 s.; A. Marandola, L’interrogatorio di garanzia, Cedam, 2006, p. 607 s.; C. Morselli, Libertà personale, “giusto processo” e contraddittorio anticipato: prospettive de iure condendo, in Dir. pen. proc., 2006, p. 1302 s.; G. Ranaldi, Il contraddittorio anticipato in materia de libertate: ratio e profili di una proposta operativa “possibile”, ivi, 2006, p. 1165. Da ultimo, per
una riflessione di ampio respiro, L. Giuliani, Autodifesa e difesa tecnica nei procedimenti
de libertate, Cedam, 2012 in particolare p. 215 s., alla quale si rinvia anche per una
ricognizione delle proposte di riforma sul punto succedutesi nel corso delle ultime legislature (v. p. 220 s., note 8, 9, 10 e 11). Appare, dunque, comprensibile l’aver colto nella scelta legislativa che, sia pure nel limitato ambito di cui al d.lgs. n. 231 del 2001, ha previsto il contraddittorio preventivo quale regola generale per l’applicazione di misure cautelari, una volontà di sperimentazione che dagli enti potesse estendersi alle persone fisiche. Manifesta un certo scetticismo P. Ferrua, Il ‘giusto processo’, III ed., Zanichelli, 2012, p. 100 s., il quale ne individua le contropartite nella difficoltà di elaborare una linea difensiva in tempi ristretti, nella perdita del diritto al riesame, nel rischio che esso si tramuti in uno strumento di pressione sull’indagato, nella stessa necessità del ricorso a misure di fermo provvisorio. Analoghe perplessità sono espresse da L. Giuliani nell’opera appena citata, la quale evidenzia, altresì, che in Francia le speranze nutrite nell’effetto
dissuasre del contraddittorio anticipato sull’applicazione della misura siano state
disattese a fronte dell’uso massiccio della carcerazione preventiva (v. p. 283); l’Autrice, nondimeno, si sforza di elaborare un modello di contraddittorio ex ante sostenibile per il nostro sistema, da una parte, adottando un approccio selettivo che consenta di distinguere in base alla tipologia di misura applicabile, nonché al tipo di reato perseguito ed alla complessità del relativo procedimento e, dall’altra, valorizzando la volontà dell’imputato di usufruire delle garanzie preventive (v. p. 286 s.).
122 L. Giuliani, Autodifesa e difesa tecnica, cit., p. 252 s., che ricostruisce la portata dell’istituto dalla sua introduzione alle modifiche successive.
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Nel sistema codicistico, come novellato dalla l. 8 agosto 1995, n. 332 e dai successivi interventi, l'applicazione delle misure cautelari, sia coercitive che interdittive, si snoda lungo due fasi: la prima inizia con la richiesta del pubblico ministero e si conclude con la decisione del giudice, che avviene al di fuori del contraddittorio con l'altra parte, dal momento che si tratta di misure che per essere efficaci devono, normalmente, essere eseguite “ a sorpresa ”; le garanzie del contraddittorio argomentativo vengono, invece,
in parte recuperate nella seconda fase, in cui il giudice per le indagini preliminari deve interrogare l'indagato sottoposto alla misura cautelare, con la presenza del difensore al quale deve essere dato avviso123.
L’interrogatorio svolge una funzione prevalente di controllo e di difesa
avente ad oggetto un provvedimento esecutivo: di controllo perché il giudice deve valutare se le condizioni di applicabilità e le esigenze cautelari che hanno giustificato il provvedimento permangono; di difesa in quanto l’interrogatorio rappresenta il primo contatto con il giudice e la
prima occasione per l’imputato di contestare le tesi dell’accusa. L’interrogatorio di garanzia, tuttavia, presenta limiti funzionali, dovuti a vuoti di regolamentazione e carenze di effettività.
123 La dottrina non ha mancato di rilevare i limiti di un sistema che si ponga il problema delle garanzie difensive solo in un momento successivo all'applicazione della misura cautelare: Grevi, Garanzie difensive e misure cautelari personali, in AA.VV., Il diritto
di difesa dalle indagini preliminari ai riti alternativi, Giuffrè, 1997, 94; Zappalà, Le garanzie giurisdizionali in tema di libertà personale e di ricerca della prova, in AA.VV., Libertà personale e ricerca della prova nell'attuale assetto delle indagini preliminari,
Giuffrè, 1995, 72; M. Ceresa-Gastaldo, Il riesame delle misure coercitive nel processo
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La struttura bifasica del procedimento applicativo delle misure viene superata dalle disposizioni contenute nell’art. 47 commi 2 e 3, in quanto introducono il contraddittorio in una fase antecedente all’emanazione del
provvedimento coercitivo, che in questo modo perde le caratteristiche di “atto a sorpresa” 124. Qui il contraddittorio non è differito, non segue una
decisione già assunta, ma è anticipato in funzione della stessa decisione circa l’applicazione della misura richiesta. Soltanto dopo aver sentito le
parti contrapposte il giudice è in grado di pronunciare una decisione che deve prendere in esame una serie di parametri richiesti dalla complessa fattispecie oggetto dell’accertamento incidentale.
Il contraddittorio ex art. 47 non ha solo una funzione difensiva, ma caratterizza il procedimento decisionale del giudice. Sicuramente il diritto di difesa dell'ente-imputato risulta garantito in maniera più efficace, in quanto si riconosce la facoltà di prendere conoscenza degli elementi a carico, come degli eventuali elementi a favore, presentati dal pubblico ministero; in particolar modo, gli viene offerta la possibilità di partecipare in maniera attiva ad un momento fondamentale della procedura cautelare, in cui la decisione del giudice non si è ancora formata.Tuttavia, accanto ad una imprescindibile funzione difensiva, il contraddittorio preventivo di
124 Sul punto cfr. Peroni, Il sistema delle cautele, cit., 256, secondo cui la soluzione congegnata nell'art. 47 non è in grado di «adeguatamente soddisfare le basilari esigenze di funzionalità dell'intervento cautelare, notoriamente legate alla struttura a sorpresa di quest’ultimo». Diversamente, Paolozzi, Vademecum per gli enti sotto processo, cit., 134, secondo cui la previsione del contraddittorio anticipato si rivela un «regalo a buon mercato», dal momento che nel provvedimento a carico delle persone giuridiche l'effetto sorpresa « conta molto poco ».
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cui all'art. 47, al pari dell'interrogatorio previsto dall'art. 289 comma 2 c.p.p., rivela un'attitudine al “riequilibrio” di esigenze in parte contrapposte, che lo avvicina ad alcune forme di contraddittorio amministrativo, caratterizzate da una prevalente funzione “collaborativa” nella ponderazione dei diversi interessi. Ma in questo caso l'apporto collaborativo si manifesta in maniera più eclatante, in quanto con la decisione sulla domanda cautelare il giudice, oltre a compiere la verifica della gravità indiziaria degli elementi che compongono l'illecito derivante dal reato e ad accertare la mancanza di quei fatti idonei ad escludere l'applicazione delle misure interdittive, che rappresentano i passaggi necessari della sua decisione, può essere chiamato a valutazioni tendenzialmente estranee al tema principale, come quelle relative alla necessità di consentire la prosecuzione dell'attività dell'ente nei cui confronti risulti applicabile una misura che ne paralizzi l'attività, nominando il commissario giudiziale, oppure concernenti la scelta sulla sospensione dell'applicazione delle misure cautelari al fine di consentire all'ente di porre in essere quelle condotte “ riparatorie ” in grado di escludere le sanzioni interdittive a norma degli artt. 17 e 49.
In quella che può essere impropriamente definita la “fase eventuale” del
contraddittorio, l'aspetto collaborativo prevale su quello difensivo, nel senso che la garanzia per la migliore decisione del giudice mai come in questo caso è offerta dalle informazioni acquisibili nell'udienza camerale.
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Questa tendenziale attitudine collaborativa del contraddittorio si giustifica dinanzi a un tipo di decisione in cui il giudice non accerta diritti, ma compie valutazioni vicine all'opportunità amministrativa, essendo chiamato a decidere se l'interruzione di un pubblico servizio può provocare un grave pregiudizio alla collettività ovvero può causare rilevanti ripercussioni sull'occupazione o, ancora, a valutare l'idoneità di una proposta dell'ente ad eliminare le carenze organizzative che hanno determinato la commissione del reato e a prevenire illeciti della specie di quello per cui si procede.
La dottrina più attenta ha segnalato i rischi derivanti «dalla tendenza a scorgere nel contraddittorio, anziché la traduzione in termini processuali di un antagonismo di interessi, un momento di collaborazione delle parti al raggiungimento della verità».125 In questo caso la prevalenza del
momento collaborativo si innesta in una fase eventuale del contraddittorio, in cui l'oggetto non è rappresentato dalla regiudicanda cautelare. Ovviamente il giudice non potrà trarre alcun tipo di valutazione negativa dall'atteggiamento di un ente che non manifesti alcun interesse alla collaborazione in questa fase eventuale.126
125 Giostra G. Contraddittorio (principio del) – II) Diritto processuale penale, in Enc. Treccani, X agg., vol. VIII, 2001, p.5.
126 Diversamente Trib. Milano, 28.10.2004, Siemens, cit., che ha, incautamente, fondato il giudizio di pericolosità dell’ente desumendolo dalla «mancanza di collaborazione (…) sotto il profilo della inadempienza degli obblighi successivi alla scoperta del reato ex art. 7 n. 3 d.lgs. 231/2001». Sembrerebbe, quindi, che gli obblighi ai quali si riferisca l’ordinanza citata siano quelli relativi alla eventuale adozione del modello di organizzazione. Si tratta di un’affermazione che suscita perplessità non tanto per la indiretta constatazione secondo cui la mancata adozione del modello può essere sintomo della pericolosità dell’ente, si è visto, infatti, che l’esigenza cautelare viene valutata
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Sono state avanzate perplessità sulla idoneità del contraddittorio anticipato a soddisfare le esigenze di funzionalità dell'intervento cautelare, tenuto conto che, venuta meno la struttura a sorpresa dell'istituto, si sarebbero dovuti prevedere strumenti anticipatori, idonei a garantire l'efficacia dei provvedimenti interdittivi dal pericolo di condotte dirette a vanificarne gli obiettivi 127. Il confronto è con l'ordinamento francese128 che nel procedimento per l'applicazione delle misure cautelari personali prevede, accanto al debat contradictoire, una serie di meccanismi processuali rivolti a salvaguardare l'effetto “ sorpresa ” che resta connaturale alle finalità
istruttorie, tra cui i mandati del juge d'instruction, con cui l'imputato, in via precautelare, viene posto a disposizione del giudice che conduce l'inchiesta, nonché l'incarceration provisoire, che viene disposta qualora l'udienza debba essere differita, anche su richiesta dell'imputato che voglia preparare la difesa 129; d'altra parte, anche in alcune proposte di modifica
prevalentemente in relazione alla sua organizzazione, quanto per il riferimento agli “obblighi di collaborazione”. Tali obblighi, infatti, non esistono. Il contraddittorio anticipato, che caratterizza l’udienza di cui all’art. 47 può svolgere anche una funzione che può essere definita di collaborazione, ma si tratta comunque di una collaborazione “eventuale”, che non assume alcun carattere obbligatorio, anzi rappresenta la continuazione processuale della scelta di prevedere che l’adozione del modello organizzativo sia facoltativa.
127 Così, Peroni F., Il sistema delle cautele, in AA.VV., La responsabilità degli enti per
illeciti amministrativi dipendenti da reato, a cura di Garuti, Padova, 2002, pag 256.
128 L’ordinamento francese persegue ormai da alcuni decenni l’obiettivo di una riforma globale del codice di procedura penale, oscillando tra forti istanze di conservazione della tradizione ed aspirazioni a conformare il sistema processuale a modelli di stampo accusatorio: cfr.P. Robert,Ordre, insicuritè,libertè: les incertitudes de la procèdure
pènale,in La procèdure pènale,in Revue de science criminelle,2003,pag. 249; M.
Chiavario, La soppressione del juge d’instruction nel progetto Delmas-Marty, in Ind.pen.,1994 pag.313.
129 Sul procedimento cautelare in Francia v., Confalonieri, Il controllo giurisdizionale
sulla custodia cautelare — Esperienze italiana e francese a confronto, Cedam, 1996;
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della procedura cautelare la previsione del contraddittorio anticipato è completata da forme di accompagnamento coattivo dirette ad assicurare la presenza dell'imputato all'udienza 130.
Si tratta, tuttavia, di aspetti tendenzialmente estranei al sistema delle cautele previsto dal d.lgs. n. 231/2001, dove l'applicazione delle misure interdittive non deve necessariamente avvenire “a sorpresa ”; non solo
perché nei confronti dell'ente non valgono le esigenze cautelari relative al pericolo di fuga e all'inquinamento probatorio, ma anche perché, come si è visto, l'incontro delle parti davanti al giudice è funzionale anche a far acquisire una serie di informazioni al giudice utili per la stessa decisione cautelare, soprattutto con riferimento a quegli esiti che possono portare ad una sospensione dell'applicazione delle misure. Eventuali esigenze cautelari, soprattutto se collegate al pericolo per l'acquisizione o la genuinità della prova o al pericolo di fuga, potranno essere più tempestivamente soddisfatte ricorrendo alle misure cautelari reali a carico dell'ente.
Il contraddittorio anticipato previsto nel d.lgs. n. 231/2001 presenta forti affinità con l’interrogatorio che deve precedere la decisione sulla richiesta
d'Europa, a cura di Delmas-Marty e Chiavario, Cedam, 2001, 157 s. e Galantini, Profili
della giustizia penale francese, Torino, 1995, 116 s.
130 Si fa riferimento allo “Schema di articolato sul contraddittorio anticipato per
l'applicazione della custodia cautelare in carcere” (20 luglio 1998) predisposto dalla
Commissione per la revisione delle norme del codice di procedura penale e delle disposizioni complementari, presieduta dal prof. Conso.
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di sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio, di cui all’art. 289 comma 2, c.p.p.
La legge 16 luglio 1997, n. 234 ha introdotto un regime speciale per l’ipotesi in cui l’indagato raggiunto dalla misura sia titolare del pubblico
ufficio o servizio derogando alla regola generale del procedimento applicativo delle misure cautelari personali131.
La disciplina generale, dettata dal codice di rito, prevede che l'applicazione delle misure cautelari avvenga "a sorpresa". Il contraddittorio non viene però pretermesso, quanto piuttosto differito. A tal fine, l'art. 294 c.p.p., che disciplina il c.d. interrogatorio di garanzia, impone al giudice che abbia disposto la cautela, di procedere all'audizione del soggetto132 sottopostovi, pena l'estinzione della misura stessa.
La funzione dell'interrogatorio della persona sottoposta a misura cautelare personale, come precedentemente accennato, è quella di salvaguardare il diritto di difesa. In tale sede, infatti, il giudice dovrà ascoltare le ragioni dell'indagato, al fine di valutare la permanenza delle condizioni di applicabilità e opportunità della stessa.
131V.Bonini,P.Bronzo,F.Caprioli,L.Caraceni,S.Carnevale,A.Ciavola,M.G.Coppetta,P.Ga eta,E.Marzaduri,A.Mittone,V.Pazienza,L.Pistorelli,P.Spagnolo,E.Valentini, La riforma
delle misure cautelari personali. A cura di Livia Giuliani con introduzione di Giulio Illuminati, G. Giappichelli editore, Torino, 2016,pag. 158 s.
132 Sono previsti termini stringenti e tassativi entro cui compiere tale incombenza per la custodia cautelare, immediatamente e comunque non oltre cinque giorni dall'inizio dell'esecuzione; di contro, per le misure cautelari non custodiali, interdittive o coercitive, il termine è elevato dal comma 1-bis a dieci giorni, che decorrono dall'esecuzione o dalla notificazione del provvedimento applicativo.
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L'art. 289 comma 2 c.p.p., riformato133 dalla legge 16 luglio 1997 n. 234, inverte l'ordine procedimentale per la sola sospensione dall'esercizio di un pubblico ufficio o servizio134 : il giudice dovrà dunque procedere all'interrogatorio dell'indagato (con le modalità di cui agli artt. 64 e 65 c.p.p.) prima di eventualmente disporre la misura interdittiva, pena la nullità di ordine generale di cui all'art. 178 comma 1 lett. c) c.p.p.135. La
133 La legge 47 del 2015 ha introdotto diverse novità in materia cautelare integrando anche il comma 2 art. 289 c.p.p.: «Se la sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio è disposta dal giudice in luogo di una misura coercitiva richiesta dal