commissariamento.
3.1 Iniziativa cautelare.
Il procedimento applicativo delle cautele all’ente è parametrato su quello codicistico, dal quale diverge tuttavia, per alcuni significativi aspetti. Pur avendo dei tratti comuni, le peculiarità della materia sono tali da conferire allo schema classico del procedimento cautelare un volto del tutto originale.
Vale anche in materia di interdizioni cautelari degli enti il principio della domanda cautelare: infatti, nessuna misura può essere disposta dal giudice se non richiesta dal pubblico ministero a cui è riservata l’iniziativa cautelare; il giudice non può andare oltre a quanto domandato, nel senso che non può applicare all’ente una misura più grave di quella indicata dal
richiedente, né sostituire d’ufficio la misura in esecuzione con un’altra più afflittiva.
Quanto alle argomentazioni di cui deve essere corredata la richiesta dell’accusa, l’art. 45 riproduce quasi letteralmente il disposto dell’art. 291
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procedente111 gli elementi sui cui si fonda la domanda, compresi quelli a favore dell’ente e le eventuali deduzioni e memorie difensive già
depositate. La finalità di tale adempimento è quella di evitare che il patrimonio conoscitivo del giudice venga a dipendere dalle scelte discrezionali del pubblico ministero a discapito della tutela delle esigenze difensive dell’ente.112
Ai sensi del comma 2 dell’art. 47 tutti gli elementi presentati resteranno depositati, insieme alla richiesta, presso la cancelleria del giudice e potranno essere esaminati dall’ente e dai difensori. È da notare che, come
per la richiesta cautelare ex art. 291 c.p.p., il pubblico ministero non ha l’obbligo di effettuare una completa discovery degli atti a carico, ma può
selezionare quelli che ritiene necessari e sufficienti a sostenere la domanda; non così, invece, per quelli a discarico, che l’organo pubblico ha il dovere di produrre integralmente113.
Si consideri che, con riferimento all’art. 291 c.p.p., la locuzione «elementi
favorevoli» è stata correttamente interpretata a ricomprendere tutti gli elementi rilevanti per la situazione cautelare dell’imputato, non solo i dati
che possono incidere favorevolmente sulla responsabilità, ma anche le informazioni che possono comunque rilevare in ordine all’accertamento delle esigenze cautelari e alla personalità dell’imputato. Trasponendo tali
111 Giudice per le indagini preliminari, nella fase procedimentale, ovvero quello dell’udienza preliminare o del giudizio, nelle fasi successive alla contestazione dell’illecito.
112 Cfr. A. Presutti, A. Bernasconi, op.cit., pag. 296. 113 Cfr. M. Ceresa, Gastaldo, op.cit., pag. 127.
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affermazioni nel circuito cautelare di cui al d.lgs. n. 231 del 2001, ecco che vengono ad inserirsi nell’ampia traiettoria disegnata dall’interprete non
solo tutti quegli elementi in grado di escludere la responsabilità dell’ente (a partire dalla sussistenza del reato presupposto fino ai nessi imputativi dell’illecito all’ente stesso), ma anche e soprattutto tutti quei fattori a
vocazione risarcitorio-ripristinatoria, suscettibili di neutralizzare il pericolo di reiterazione dell’illecito collettivo. Fattori all’interno dei quali
prevale, com’è ovvio, l’adozione (anche post factum) di un modello organizzativo idoneo, ma figurano anche ulteriori elementi, quali l’avvenuto risarcimento del danno, la messa a disposizione del profitto del
reato, il riassetto della governance con rimozione dei vertici indagati, eccetera114.
Un elemento innovativo è la disciplina del procedimento giurisdizionale di adozione, che il d.lgs. n 231/2001 non consegna alla decisione de plano, adottata dal giudice inaudita altera parte, ma esige che si svolga nel contraddittorio115 delle parti.Il riconoscimento della facoltà per le parti di partecipare al procedimento di applicazione della misura cautelare, con la connessa possibilità di esporre le proprie ragioni all’organo giudicante,
risponde alla convinzione del legislatore, espressa nella citata Relazione ministeriale «che proprio la natura e le caratteristiche dell’ente giustificano
114 Cfr. S. Renzetti, op. cit., pag. 153.
115 Il contraddittorio anticipato sembra avere reso superfluo l’espletamento dell’interrogatorio di garanzia, peraltro neppure richiamato dall’art. 47 d.lgs. 231/2001, cit. G. Fidelbo in A. D’Avirro, A. Di Amato, La responsabilità da reato degli enti, Cedam,2009
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il ricorso al previo contraddittorio in vista della decisione sulla domanda del pubblico ministero», essendo il confronto dialettico tra le parti «lo strumento più efficace per porre il giudice nella condizione di adottare una misura interdittiva, che può avere conseguenze particolarmente incisive sulla vita della persona giuridica»116.
3.2 Il giudice competente.
Sull'applicazione e sulla revoca delle misure cautelari nonché sulle modifiche delle loro modalità esecutive, provvede il giudice che procede da individuarsi alla stregua delle ordinarie regole di competenza indicate dall’art. 47; tale norma riprende i contenuti del suo corrispondente
codicistico (art. 279 c.p.p.) e richiama altresì le disposizioni dall’art. 91 disp. att. c.p.p.
Cosicché, anche in base al richiamo all’art. 91 d. lgs. 28 luglio 1989, n.
271, nel corso delle indagini provvede il giudice delle indagini preliminari, nel corso degli atti preliminari al dibattimento possono provvedere, secondo la rispettiva competenza, il tribunale in composizione collegiale o monocratica, la corte d’assise, la corte d’appello, la corte d’assise d’appello; dopo la pronuncia della sentenza e prima della trasmissione degli atti a norma dell’art. 590 c.p.p., provvede il giudice che ha emesso la
sentenza; durante la pendenza del ricorso per cassazione provvede il giudice che ha emesso il provvedimento impugnato.
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Al giudice viene altresì affidata dall’art. 47 la competenza sulla revoca delle misure e la modifica delle loro modalità esecutive; benché manchi un esplicito riferimento normativo, si ritiene che la medesima competenza permanga pure nelle ipotesi di sospensione e sostituzione delle misure cautelari.
Manca, invece, una previsione equivalente a quella dell’art. 291 comma 2
in base al quale il giudice, anche se incompetente, può comunque disporre la misura cautelare richiesta nell’ipotesi di sussistenza dell’urgenza di soddisfare taluna delle esigenze cautelari di cui all’art. 274 c.p.p. La
particolarità del procedimento, che richiede di posticipare la decisione alla formazione del pieno contraddittorio, consente al giudice di rilevare l’incompetenza ancora prima della fissazione dell’udienza in camera di
consiglio. Qualora, invece, egli rilevi la propria incompetenza in udienza e ricorra una situazione d’urgenza nelle esigenze cautelari di scongiurare il rischio di reiterazione dell’illecito, il giudice potrà avvalersi del meccanismo di cui all’art. 291 comma 2 c.p.p. con la conseguente necessità, a pena di perdita d’efficacia della misura, di procedere al
rinnovo della misura cautelare dinanzi al giudice competente entro venti giorni dalla ordinanza di trasmissione degli atti, secondo quanto dispone l’art. 27 c.p.p..117
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