La competenza legislativa nella c.d “non-materia” dei contratti pubblici.

Dopo aver fatto riferimento all’unificazione normativa (dei settori di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) avvenuta con il D.lgs 163/2006, sembrerebbe potersi affermare che oggi vi è una chiara delimitazione della materia dei contratti pubblici. Se questo è vero dal punto di vista di un’analisi del profilo soggettivo ed oggettivo (per i quali è opportuno parlare di materia dei contratti pubblici) la stessa cosa non può certo dirsi per la individuazione della competenza legislativa.

Quanto alla ripartizione legislativa tra Stato e Regioni – paradossalmente - parrebbe più opportuno parlare di non-materia.

Del resto, l’art. 117 della Costituzione non contempla, tra le materie di competenza statale, quella dei contratti pubblici e neppure tra quelle a competenza concorrente. Dunque, “la riforma del titolo V ha lasciato la materia dei lavori pubblici <<in mezzo al guado>>, costringendo la Corte Costituzionale – a partire dalla sentenza n. 303/2003 - ad una faticosa, e non sempre lineare, opera di ritessitura dei principi normativi indirettamente ricavabili dal testo costituzionale” 72.

Ciò che a seguito di una lunga serie di sentenze della Corte Costituzionale73 è oggi chiaro, è il fatto che la mancata inclusione dei “contratti pubblici” nell’elencazione

72_{S. Amorosino}

, Politiche pubbliche e regolazioni dell’edilizia e delle infrastrutture nella

“costituzione economica”, in Scritti in onore di V. Atripaldi, Napoli, Edizione Scientifica,

2010;

73_{Dato l’incerto assetto ordinamentale derivante dalla nuova formulazione dell’art. 117, si sono}

moltiplicati gli interventi della Corte Costituzionale al riguardo. La Corte è venuta, così, ad assumere una funzione di garante ultimo del sistema istituzionale ancora più accentuata.

Ciò porta ad effettuare un’ulteriore considerazione: “quando gli interventi del giudice costituzionale diventano così essenziali ai fini di salvaguardare l’assetto del quadro istituzionale, si prospetta il rischio che la stessa Corte passi da una funzione fisiologica di controllo del sistema ad un compito di supplenza di natura straordinaria. Essa, cioè, corre il pericolo di veder trasformato il suo ruolo da giudice supremo chiamato a verificare la legittimità complessiva dell’ordinamento a vero e proprio “produttore” di norme giuridiche”; R. Mangani, La tutela della concorrenza e l’ordinamento civile nel Codice dei contratti pubblici: la Corte costituzionale promuove il riparto di competenze legislative tra Stato e regioni contenuto nel D.lgs. n.163 del 2006, in Rivista trim. degli appalti, 2008, 4;

Per tali motivi, continua ad essere avvertita la necessità di un intervento del legislatore costituzionale che ponga fine alle problematiche interpretative causate dalla riforma del titolo V, che paradossalmente, era stata varata, a suo tempo, con l’obiettivo di riordinare il sistema e di delineare con maggior chiarezza il riparto di competenze Stato-Regioni.

dell’art. 117, commi 2 e 3, non implica che automaticamente essi siano oggetto di potestà legislativa residuale delle Regioni ex art. 117, comma 4, Cost.

Si tratta piuttosto di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono e, pertanto, possono essere iscritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato, ovvero a potestà legislative concorrenti74.

Resta perciò aperto il problema di stabilire, in relazione al contenuto precettivo delle singole disposizioni del Codice, a quale dei due soggetti spetti lacompetenza.

Il legislatore del Codice, data la complessità del sistema delineato dall’art. 117, ha precisato all’art. 4, alcuni criteri di delimitazione della competenza legislativa.

In particolare, al terzo comma dell’art. 4 del Codice, si dispone che:

“Le regioni, nel rispetto dell'articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione: a) alla qualificazione e selezione dei concorrenti;

b) alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; c) ai criteri di aggiudicazione;

d) al subappalto;

e) ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

f) alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza;

g) alla stipulazione e all'esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell'esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative;

h) al contenzioso.

Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali, i contratti nel settore della difesa, i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori, servizi, forniture”.

Quanto alle materie oggetto di competenza concorrente, in base al secondo comma dell’art. 4 del Codice, “le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle

norme del presente codice, in particolare, in tema di programmazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del lavoro”.

Il quarto comma dell’art. 4 prevede inoltre la c.d. “clausola di cedevolezza”, in base alla quale, per le materie di competenza normativa regionale (concorrente o esclusiva) “le disposizioni del presente codice si applicano alle regioni nelle quali non sia ancora in vigore la normativa di attuazione e perdono comunque efficacia a decorrere dalla data di entrata in vigore della normativa di attuazione adottata da ciascuna regione”.

Si tratta di una ripartizione della competenza legislativa che è in modo evidente a favore dello Stato. Del resto, la stessa previsione normativa è frutto di una scelta che è del legislatore nazionale, il quale, peraltro, è andato al di là delle indicazioni formulate nel parere del Consiglio di Stato fornite in sede consultiva75.

A tale ripartizione sbilanciata a svantaggio delle Regioni, queste ultime hanno reagito con una serie di ricorsi alla Corte Costituzionale.

La Corte, però, ha sostanzialmente riconfermato l’impostazione prevista dal Codice, a tutto vantaggio dello Stato.

Di particolare rilievo è la sentenza della Corte Costituzionale n. 401 del 23 novembre 2007, nella quale viene ripreso il principio di “eterogeneità” affermatosi a partire dalla sentenza del 2003, questa volta, però, con riferimento ai contratti pubblici e non solo ai lavori pubblici (come era ovvio che fosse, dopo l’unificazione normativa dei settori lavori, servizi e forniture operata con il Codice).

La sentenza n. 401 si basa fondamentalmente sulle seguenti argomentazioni: il settore dei contratti pubblici (che è scindibile come noto in due fasi, cioè quella ad evidenza pubblica di scelta del contraente e quella di natura privatistica, avente inizio con la stipulazione) si ricollega in parte alla tutela della concorrenza ed in parte all’ambito dell’ordinamento civile, entrambi – ai sensi dell’art. 117 della Cost. - di competenza esclusiva dello Stato.

75

Il Consiglio di Stato, infatti, con il parere n. 335 del 2006 (emesso sullo schema di decreto legislativo sottoposto alla sua attenzione) aveva suggerito una formulazione dell’art. 4 che lasciasse uno spazio significativo di competenza anche alle Regioni.

La Corte precisa che sono strettamente connessi alla tutela della concorrenza76 (di cui all’art. 117, secondo comma, lett. e, Cost.) i seguenti ambiti: “le procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti, le procedure di affidamento (esclusi i profili attinenti all’organizzazione amministrativa), i criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all’attività di progettazione ed alla formazione dei piani di sicurezza, nonché i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti”.

Con riferimento al particolare istituto del subappalto, la Corte ritiene che la competenza statale si giustifichi sotto un duplice profilo: da una parte per la natura privatistica che lo attrae nell’ambito dell’ordinamento civile, dall’altra, per la rilevanza che, per certi aspetti, lo stesso assume in funzione di garanzia della concorrenzialità nel mercato. La Corte Cost., inoltre, specifica al riguardo che l’attribuzione alla competenza esclusiva del legislatore nazionale del potere di introdurre norme a tutela della concorrenza va vista anche nell’ottica di assicurare la coerente ed omogenea applicazione nel nostro ordinamento dei principi comunitari (di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) volti alla più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore degli appalti77.

76_{La Corte Cost. nella sentenza n. 401, si preoccupa anche di fornire indicazioni definitorie sulla}

nozione di concorrenza, riprendendo alcune considerazioni già effettuate in precedenti pronunce (sentenza numero 14 del 2004; vedi anche, tra le altre, le sentenze numeri 29 del 2006 e 272 del 2004).

La Corte afferma che, la tutela della concorrenza, riflettendo quella operante in ambito comunitario, include in sé sia interventi «di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto», sia interventi mirati a ridurre gli squilibri attraverso la creazione delle condizioni per la instaurazione di assetti concorrenziali (vi rientrano, pertanto, sia le misure di garanzia del mantenimento di mercati già concorrenziali, che gli strumenti di liberalizzazione dei mercati stessi).

Quindi, anche per il settore degli appalti si può fare una distinzione tra:

- la c.d. concorrenza “per” il mercato, la quale impone che il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali rilevanti in materia (si tratta dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza, la cui osservanza garantisce, allo stesso tempo, l’attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento che devono guidare l’azione della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost.).

- la c.d. concorrenza “nel” mercato attraverso la liberalizzazione dei mercati stessi, che si realizza, tra l’altro, mediante l’eliminazione di diritti speciali o esclusivi concessi alle imprese.

77_{La Corte aggiunge anche (in risposta alle censure avanzate da talune Regioni) che la}

riconducibilità di una materia nella normativa statale, consente, peraltro, che lo Stato possa prevedere una disciplina analitica in tale materia, senza che ciò sia in violazione dei c.d. principi di “proporzionalità e adeguatezza”.

Quanto alla seconda fase di natura negoziale, che comprende l’intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale, incluso l’istituto del collaudo, la competenza statale si giustifica col fatto che essa si ricollega all’ambito dell’ordinamento civile (ed in quanto tale, riconducibile ai sensi dell’art. 117 alla potestà esclusiva dello Stato) avente, tra l’altro – per l’attività di unificazione e semplificazione normativa svolta dal legislatore – valenza sistematica.

La Corte aggiunge poi, per completezza, che rientra nella competenza esclusiva dello Stato, il contenzioso relativo ai contratti pubblici, in quanto afferisce alla materia “giurisdizione e giustizia amministrativa”, di cui all’art. 117 della Cost.

Anche nelle più recenti sentenze n. 160/200978 e n. 53/2011, la Corte Cost. ha richiamato i principi affermati nella sentenza del 2007, giungendo così nuovamente ad una decisione di esito favorevole per lo Stato.

Per quanto riguarda l’ambito di competenza regolamentare dello Stato, l’art. 117 Cost. dispone che questa: “spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva”, mentre “spetta alle Regioni in ogni altra materia”.

Con la sentenza n. 45/2010 la Corte Cost. ha osservato che se non esiste una materia “lavori pubblici di interesse regionale” attribuita alle Regioni a statuto ordinario, per converso quelle a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano hanno, nei loro statuti, nell’ambito della propria competenza legislativa esclusiva, rispettivamente la materia “lavori pubblici di interesse regionale” e “lavori pubblici di

livello di dettaglio che connota quella specifica normativa. Se così fosse si verificherebbe una identificazione non consentita tra materie concorrenti e materie trasversali di competenza esclusiva che, invece, ricevono dalla Costituzione una differente disciplina” (Corte Cost., sent. n. 401/2007).

78_{Quanto alla sent. n. 160/2009: nel caso di specie, lo Stato (parte ricorrente) aveva sollevato}

quattro questioni di legittimità costituzionale con riferimento a quattro disposizioni regionali inerenti la disciplina dell’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, aventi ad oggetto: l’istituto dell’avvalimento, la qualificazione delle imprese, il trattamento delle offerte anomale, l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara. Anche in questo caso la Corte ha riconosciuto la sussistenza della competenza statale in materia, in virtù del carattere trasversale della stessa e della riconducibilità, in particolare, alle materie della “concorrenza” e dell’ “ordinamento civile” di cui all’art. 117, secondo comma lett. e) ed l) della Cost.; vedi il commento di A. Massera, La disciplina dei contratti pubblici: la relativa continuità in una materia instabile, in Giorn. di dir. ammin, 2009, 1.

Quanto alla sentenza n. 53/2011: la Corte Cost. dichiara illegittima una disposizione della Regione Lombardia che, per ciò che concerne il collaudo, prevedeva una disciplina divergente rispetto a quella del Codice di contratti pubblici, per asserita violazione dell’art. 117, secondo comma, lett.l.; in www.lexitalia.it.

interesse provinciale”.

In conformità a quanto stabilito nell’art. 117 Cost., l’art. 5 del Codice prevede che lo Stato detti con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del Codice, limitatamente agli aspetti di cui all'articolo 4, comma 3 (che individua, come detto, gli ambiti di competenza esclusiva dello Stato) sia in relazione ai contratti pubblici di amministrazioni ed enti statali che di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato. Le Regioni e le Province, quindi, sempre a seguito di quanto osservato dalla Corte Cost., sono competenti sia con riferimento alle procedure di affidamento, che di esecuzione e precontenzioso, con il duplice limite del rispetto delle direttive comunitarie in materia e del rispetto dei principi desumibili dal codice dei contratti pubblici che siano norme di riforma economico e sociale o principi generali dell’ordinamento civile.

Inoltre, la materia “lavori pubblici di interesse regionale” o provinciale abbraccia anche la progettazione dei lavori e le procedure di affidamento di incarichi di lavori che formalmente non sono lavori, ma che sono strumentali alla realizzazione dei lavori. Lo Stato conserva invece potestà regolamentari anche nei confronti delle Autonomie speciali quanto ai lavori di interesse nazionale (in particolare infrastrutture strategiche e lavori all’estero).

La competenza regolamentare dello Stato permane inoltre per i servizi e le forniture che non rientrano né nella competenza esclusiva, né in quella concorrente delle Regioni o Province, esclusi in ogni caso i profili organizzativi che spettano a queste.

Lo Stato ha poi competenza regolamentare su servizi e forniture, nonché sui lavori di interesse nazionale.

In adeguamento ai principi affermati dalla Corte Cost.e in attuazione dell’art. 5, comma 2 del codice, il relativo regolamento di attuazione79 prevede che all’art. 1 il seguente ambito di operatività:

-le amministrazioni e gli enti statali sono tenute all’osservanza integrale del regolamento;

-le regioni a statuto ordinario, e ogni altra amministrazione o soggetto equiparato, diversi dai soggetti di cui al comma 2, applicano, in quanto esecutive o attuative di

79_{Il regolamento generale di esecuzione e attuazione del codice è stato emanato con il D.P.R. n.}

207, del 5 ottobre 2010, in s.o. della G.U. 10 dicembre 2010, n. 288, destinato ad entrare in vigore 180 giorni (vale a dire l’8 giugno 2011).

disposizioni rientranti, ai sensi dell’articolo 4, comma 3, del codice, in ambiti di legislazione statale esclusiva, le disposizioni del presente regolamento:

a) della parte I (disposizioni comuni);

b) della parte II (contratti pubblici relativi a lavori nei settori ordinari) ad esclusione del titolo I (organi del procedimento e programmazione), dell’articolo 120, commi 3 e 4, dell’articolo 121, comma 6;

c) della parte III (contratti pubblici relativi ai servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nei settori ordinari), ad esclusione dell’articolo 252, comma 1;

d) della parte IV (contratti pubblici relativi a forniture e ad altri servizi nei settori ordinari), ad esclusione del titolo I (programmazione e organi del procedimento) e dell’articolo 282, commi 1 e 2;

e) della parte V (contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali) ad esclusione dell’articolo 342;

f) della parte VI (contratti eseguiti all’estero) ad esclusione dell’articolo 344; g) della parte VII (disposizioni transitorie e abrogazioni).

Il comma quarto dell’art. 1 del Regolamento dispone inoltre che: “Ai sensi dell’articolo 10 della legge 10 febbraio 1953, n. 62, i soggetti di cui al comma 3, applicano, in quanto esecutive o attuative di disposizioni rientranti, ai sensi dell’articolo 4, comma 2, del codice, in ambiti di legislazione regionale concorrente, fino a quando le regioni non avranno adeguato la propria legislazione ai principi desumibili dal codice, le disposizioni del presente regolamento:

a) della parte II, titolo I (organi del procedimento e programmazione); b) dell’articolo 120, commi 3 e 4;

c) dell’articolo 121, comma 6; d) dell’articolo 252, comma 1;

e) della parte IV, titolo I (programmazione e organi del procedimento); f) dell’articolo 282, commi 1 e 2;

g) dell’articolo 342”.

Il regolamento di attuazione al Codice si applica alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e Bolzano limitatamente alle disposizioni che attuano norme del codice che rientrano nella competenza legislativa statale esclusiva anche nei confronti di dette regioni e province autonome (comma 5 del regolamento).