Il potere di annullamento e di sospensione delle attestazioni SOA ed il potere sanzionatorio nei confronti delle imprese inadempienti.

Nell’ambito dell’attività di vigilanza esercitata dall’AVCP sul sistema di qualificazione, rientra il potere di verifica delle singole attestazioni rilasciate dalle SOA alle imprese (di cui al primo comma, let. C), dell’art. 71 del Regolamento di attuazione al Codice.

Nell’esercizio di tale potere, che può essere esercitato d’ufficio (generalmente a seguito di verifiche a campione effettuate periodicamente) oppure su istanza di un’impresa, di una stazione appaltante o di una SOA (solitamente si tratta della SOA che aveva sottoscritto in passato un contratto di qualificazione con l’impresa che si è poi rivolta ad una nuova SOA) l’Autorità, ai sensi del settimo comma dell’art. 6, lett m), del Codice, può: “annullare, in caso di constatata inerzia degli organismi di attestazione, le attestazioni rilasciate in difetto dei presupposti stabiliti dalle norme vigenti, nonché sospendere, in via cautelare, dette attestazioni”.

Dai poteri che l’Autorità esercita nell’ambito della vigilanza sul sistema di qualificazione, deve distinguersi l’ipotesi prevista dall’art. 48 del Codice appalti, che sanziona il mancato possesso dei requisiti (in precedenza dichiarati dall’impresa).

In base a quest’ultima norma, infatti, l’Autorità possiede un potere sanzionatorio che però è stretta conseguenza della comunicazione, da parte della stazione appaltante, della rilevata insussistenza dei requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara. In questo caso, quindi, non si tratta dei requisiti richiesti dalla legge ai fini della qualificazione, ma dei requisiti richiesti dalla c.d. lex specialis.

Quando la prova del possesso di tali requisiti non sia fornita, ovvero non siano confermate le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono: all’esclusione del concorrente dalla gara (o dell’aggiudicatario qualora tale mancanza sia emersa dopo la conclusione delle operazioni di gara), all’escussione della relativa cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all’Autorità per l’emissione della sanziona pecuniaria, ex art. 6, comma 11 del Codice.

In tali casi, l’Autorità può anche disporre la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

Al riguardo, la giurisprudenza (TAR Lazio, sez. III, sent. n. 6404 del 25 luglio 2006; Cons. di Stato, sez. IV, sent. n. 4098 del 20 luglio 2007; Cons. di Stato, Sez. VI, sent. n. 2780 del 18 maggio 2001) ha precisato che le sanzioni applicabili dall’AVCP si giustificano solamente nel caso in cui vi sia stata una falsa dichiarazione iniziale dei requisiti stessi e non, invece, nella ipotesi di solo ritardo probatorio.

Per cui, quando la documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti viene, sia pur tardivamente, ma positivamente fornita, sebbene le vicende di gara (esclusione dalla gara ed incameramento della cauzione) restano sfavorevolmente definite, la concorrente ritardataria non sarà , tuttavia, assoggettata a sanzione dell’AVCP (non avendo fornito false dichiarazioni)200.

Operata la distinzione dell’ipotesi di cui all’art. 48 del Codice rispetto a quelle che sono propriamente espressione dell’attività di vigilanza dell’AVCP sul sistema di qualificazione, è opportuno procedere con l’ulteriore analisi dei poteri che l’AVCP detiene in tale ultimo ambito.

Oltre ai menzionati poteri di annullamento di attestazioni che siano rilasciate in mancanza dei requisiti normativamente previsti, infatti, l’AVCP detiene anche ampi poteri sanzionatori con riferimento alla violazione degli obblighi informativi da parte

200_{Si segnala, inoltre, che è stato ritenuto illegittimo dalla giurisprudenza (TAR Lazio, Roma,}

sez. III, 1 aprile 2008, n. 2773) il provvedimento con il quale, senza la preventiva adozione di un provvedimento di esclusione dalla gara dell’impresa, sia stata disposta l’annotazione nel casellario informatico della segnalazione con cui la stazione appaltante abbia comunicato che, in sede di verifica a campione, sia emerso il difetto del possesso dei requisiti per poter partecipare alla gara; infatti, nel sistema normativo designato dall’art. 48, l’esclusione dalla gara rappresenta il presupposto necessario ed indispensabile per procedere all’annotazione nel casellario informatico.

delle imprese.

L’inadempimento può riguardare gli obblighi informativi imposti alle imprese dall’AVCP (ai sensi dell’articolo 6, comma 9 del Codice) o dalla SOA (ai sensi dell’art. 70, comma1, lettera f) del Regolamento di attuazione al Codice).

In entrambi i casi l’AVCP disporrà l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria ex art. 6, comma 11 del Codice (il cui importo potrà arrivare fino ad un massimo di 25.822 euro).

Ai sensi dell’art. 74, comma 2, del Regol. di attuazione al Codice, qualora siano trascorsi sessanta giorni dal verificarsi dell’inadempimento e, nonostante l’irrogazione della sanzione pecuniaria, l’impresa continui ad essere inadempiente, l’AVCP disporrà la sospensione dell’ attestazione per il periodo di un anno201.

Nel caso in cui, decorso il termine della sospensione, l’impresa sia rimasta inadempiente, l’Autorità disporrà la decadenza dell’attestazione.

Il comma 5 dell’art. 74, del Regol., prevede una distinzione, in termini di gravità, tra il semplice inadempimento – ovvero la non comunicazione delle informazioni all’AVCP o alla SOA nel termine disposto – e l’ipotesi in cui l’impresa abbia fornito informazioni o esibito documenti non veritieri. Se nel primo caso, l’importo massimo della sanzione è di euro 25.822, nel secondo, invece, è di euro 51.545.

Inoltre, nell’ipotesi di informazioni non veritiere rese dall’impresa, l’Autorità ne informa la SOA affinché quest’ultima provveda ad accertare che l’attestazione non sia stata rilasciata in carenza dei requisiti previsti dall’art. 78 e 79 del Regolamento.

Se all’esito di tale verifica, è accertata la carenza dei suddetti requisiti (originaria o sopravvenuta successivamente al rilascio dell’attestazione), la SOA ha l’obbligo di dichiarare la decadenza dell’attestazione di qualificazione, ai sensi del comma 9-ter, dell’art. 40 del Codice (in caso di inerzia della SOA, l’AVCP procederà dichiarando alla SOA la decadenza dell’autorizzazione relativa all’attività di attestazione). La norma citata prevede quando la falsa dichiarazione o documentazione (che deve essere rilevante ai fini della qualificazione, vale a dire del rilascio dell’attestazione)202 sono il

201_{La sospensione potrà essere revocata a seguito dell’adempimento dell’impresa, ma resterà}

fermo, in ogni caso, l’obbligo del pagamento della sanzione pecuniaria. 202

In applicazione del principio generale di conservazione degli atti giuridici l’Autorità è tenuta a valutare se le difformità riscontrate siano idonee ad influire sui presupposti richiesti per la qualificazione (Consiglio di Stato, Sezione V del 08/05/2008 n. 2126).

frutto di dolo o colpa grave del soggetto che le ha rese, avrà luogo anche la sanzione (oltre a quello della revoca dell’attestazione) del divieto di ottenere nuova attestazione di qualificazione per il periodo di un anno (decorrente dall’iscrizione della rilevata falsità delle informazioni rese all’interno del casellario informatico)203.

Occorre fare, infine, un’ultima precisazione quanto agli effetti della decadenza, che tecnicamente si traduce in annullamento dell’attestazione.

A seguito della decadenza, infatti, l’atto di aggiudicazione è da considerarsi ab origine illegittimo, poiché, in assenza di tale qualificazione, l'impresa non avrebbe potuto partecipare alla gara e, comunque, nel caso di presentazione dell'offerta ne sarebbe stata esclusa (T.A.R. Lazio - Roma, Sezione, Sent. 11/06/2008, n. 5762; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 01 dicembre 2005 , n. 2977).

Ne consegue che, l’annullamento dell’attestazione in fase di esecuzione determina una situazione di impossibilità sopravvenuta della prestazione, con conseguente risoluzione del rapporto (se l’annullamento fosse intervenuto in fase di gara, naturalmente, si sarebbe avuta direttamente l’esclusione dell’impresa dalla gara).

Sulla gara, peraltro, non può neppure influire il successivo rilascio dell’attestazione, in quanto, per consolidato orientamento giurisprudenziale, i requisiti devono essere posseduti al momento della gara e non può assumere alcun valore una sanatoria successiva (T.A.R. Lazio - Roma, Sezione, Sent. 11/06/2008, n. 5762; T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 28 dicembre 2006 , n. 8182; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 02 marzo 2006 , n. 2545).

Il possesso dei requisiti da parte delle imprese che partecipano alle gare di appalto ad evidenza pubblica deve essere valutato con esclusivo riferimento al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte; anche perché altrimenti si

203

È interessante notare come la precisazione del termine di un anno, contenuta nel comma 9 quater dell’art. 40, il quale è stato introdotto per effetto del decreto legge n. 70 del 2011, rappresenti un recepimento di quanto l’Autorità aveva disposto all’interno della determinazione n. 3/2010.

Nell’ambito della suddetta determinazione, infatti, l’Autorità rilevata l’assenza di riferimenti normativi concernenti al durata della sanzione interdittiva, era arrivata a sostenere, in via interpretativa e sulla base dei principi di ragionevolezza e proporzionalità (soprattutto avvalendosi del confronto con la simile fattispecie prevista dall’art. 38, comma 1, lett. m-bis) che la medesima sanzione non potesse reputarsi sine die, ma dovesse piuttosto considerarsi come temporalmente circoscritta alla durata di un anno.

avrebbe una palese violazione del principio di concorrenza tra le imprese partecipanti alla gara.

L’annullamento dell’attestazione non produce i suoi effetti sull’aggiudicazione (provocandone di riflesso l’annullamento) nel particolare caso in cui la società appaltatrice prima della stipula del contratto, ma dopo l’inizio dei lavori, abbia perso un requisito di partecipazione alla gara stessa (Cons. di Stato, sez. V, 8 maggio 2007, n. 2119)204.

In tale ipotesi, quindi, prevalgono il preminente interesse pubblico alla realizzazione dell’opera ed il legittimo affidamento dell’aggiudicataria esecutrice dei lavori, sull’interesse (dei concorrenti danneggiati) al ripristino della legalità violata in fase di gara/aggiudicazione. Resta naturalmente salvo il diritto al risarcimento del danno della parte partecipante che sia stata danneggiata dall’illegittima aggiudicazione205.

204_{Il Cons. di Stato, sez. V, con sentenza n. 2119 dell’8 maggio 2007, ha affermato, in}

particolare, che la perdita del requisito di qualificazione attiene ad una fase che riguarda un rapporto ormai consolidato non solo dall’aggiudicazione, ma dall’intervenuta consegna dei lavori, peraltro in uno stato di esecuzione avanzata dei medesimi (in quanto il lavori erano già stati realizzati per un terzo).

Il Consiglio di Stato ha avuto cura di osservare, inoltre, che non assume alcuna rilevanza il fatto che non fosse stato ancora formalizzato il contratto per l’esecuzione dei lavori, dal momento che “la procedura di gara era ormai conclusa con l’aggiudicazione definitiva ed il rapporto era da ritenersi ormai pienamente consolidato con la consegna dei lavori”.

205_{È altrettanto ovvio, però, che il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica}

dell’annullamento giurisdizionale, ma richiede la positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla legge per il risarcimento del danno da fatto illecito (la lesione della situazione soggettiva d'interesse tutelata dall'ordinamento, la colpa dell'amministrazione, l'esistenza di un danno al patrimonio e la sussistenza di un nesso causale tra la condotta lesiva ed il danno subito).

Costituisce, infatti, ius receptum, il principio secondo cui grava sul danneggiato l’onere di provare, ai sensi dell’art. 2697 c.c., tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno da fatto illecito (Cons. Stato, Sez. V, 25/01/2002, n. 416; Cons. Stato, Sez. V, 06/08/2001, n. 4239; Cons. Stato, Sez.V, 19 Aprile 2005, n. 1792).