La qualificazione nei lavori pubblici.

L’ambito in cui l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici gode di più ampi poteri è quello relativo al sistema di qualificazione190 delle imprese.

In base all’art. 6, comma 7, lett. m) del Codice, l’Autorità “vigila sul sistema di qualificazione, con le modalità stabilite dal regolamento di cui all'articolo 5; nell'esercizio di tale vigilanza l'Autorità può annullare, in caso di constatata inerzia degli organismi di attestazione, le attestazioni rilasciate in difetto dei presupposti stabiliti dalle norme vigenti, nonché sospendere, in via cautelare, dette attestazioni”.

Il Sistema di qualificazione è quel procedimento che consente alle imprese (che abbiano positivamente superato le verifiche in ordine al possesso dei requisiti giuridici, organizzativi, finanziari e tecnici) di ottenere l’attestazione di qualificazione.

190_{Il legislatore italiano ha sempre ritenuto che fosse preferibile un sistema che consentisse alle}

imprese di provare la qualificazione attraverso la presentazione di un documento rilasciato da soggetti appositamente abilitati, anziché presentare gara per gara tutta la certificazione necessaria rimettendone la valutazione alle singole stazioni appaltanti.

Il sistema SOA è stato adottato a partire della Legge Merloni, in sostituzione di quello precedente (che a sua volta aveva sostituito l’iniziale sistema di certificazione prefettizia prevista dal capitolato generale del 1985 e che era stato introdotto con la legge 10 giugno 1973, poi soppresso nel 1945, ma in seguito ripristinato con la legge 10 febbraio 1962, n. 57) basato sulla iscrizione in apposito albo nazionale (l’Albo Nazionale Costruttori): conseguita tale iscrizione, l’impresa poteva partecipare ad ogni singola gara senza l’obbligo di esibire altre prove della propria idoneità, se non la generica iscrizione al Registro delle imprese e il certificato del casellario giudiziario attestante i requisiti morali.

Anche nella direttiva 2004/18 è stato previsto un sistema preventivo di qualificazione che gli Stati membri possono adottare mediante la predisposizione di elenchi ufficiali di operatori economici oppure di una certificazione di organismi pubblici o privati.

In passato, invece, al livello comunitario era stata seguita la strada opposta, prevendosi che dovesse essere la stazione appaltante caso per caso, a verificare la qualificazione dei concorrenti, anche se utilizzando requisiti e mezzi di prova individuati dalle direttive.

S. Luce, La qualificazione nei lavori pubblici, in I contratti pubblici di lavori servizi e forniture. Ambito oggettivo e soggettivo, procedure di affidamento (a cura di R. De Nictolis), Milano, Giuffrè, 2007.

Alle previsioni della legge Merloni aveva dato attuazione il D.P.R. 34/2000, c.d. Regolamento Bargone, ora abrogato dal D.P.R. 65 ottobre 2010, n. 207.

Quest’ultima viene rilasciata dalle c.d. SOA (società organismi di attestazione), le quali devono essere costituite nella forma di società per azioni191.

Le SOA, pur essendo soggetti privati, esercitano una pubblica funzione di certificazione, in quanto l’attestazione che rilasciano consiste in un atto pubblico. Da qui, la considerazione che questa rappresenta un’ipotesi di “esercizio privato di funzione pubblica”, indipendentemente dalla natura giuridica dell’attività posta in essere, meritevole di tutela da parte dell’Autorità192.

Ciò giustifica la previsione di apposita autorizzazione da parte dell’AVCP come presupposto per la operatività delle stesse SOA.

Il sistema di qualificazione delineato dal Codice è obbligatorio, in particolare, per le imprese che siano stabilite in Italia193 e che intendano partecipare agli appalti di lavori pubblici di importo superiore a 150mila euro.

Quanto a questi ultimi, poiché la norma di cui all’art. 40 del Codice parla genericamente di “soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici”, pare corretto ritenere che la qualificazione “è necessaria oltre che per i lavori affidati dalla pubbliche amministrazioni in senso proprio e dai soggetti con profili di rilevanza pubblicistica, anche per i lavori affidati da privati, se del tipo di quelli indicati dall’art. 32 del Codice con finanziamento pubblico per un importo superiore al 50% del valore dei lavori”194. Ai sensi dell’art. 60, comma 3, del Regolamento di attuazione al Codice, l'attestazione di qualificazione rilasciata costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici.

191

Si ricorda che al contraente generale (disciplinato dall’art. 176 e seg. del Codice) non si applica il Sistema di qualificazione operato dalle SOA (e su cui vigila l’AVCP), in quanto l’art. 97 del Regolamento dispone che, per tale soggetto, le attività del Sistema di qualificazione sono svolte dal Ministero delle infrastrutture.

192_{F. Siniscalchi, La vigilanza nel settore dei lavori pubblici, in Urbanistica e appalti, 2005, 6.} 193_{Ai sensi dell’art. 62 del Regolamento, le imprese stabilite negli altri Stati di cui all’articolo}

47, comma 1, del codice, presentano la documentazione, richiesta per la qualificazione ai sensi del presente titolo, ovvero per la qualificazione alla singola gara ai sensi dell’articolo 47, comma 2, del codice, conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, unitamente ai documenti tradotti in lingua italiana da traduttore ufficiale, che ne attesta la conformità al testo originale in lingua madre.

194_{R. De Nictolis, I contratti pubblici di lavori servizi e forniture. Ambito oggettivo e soggettivo,}

Ne consegue che le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli normativamente previsti (comma 4, dell’art. 60 del Regolamento di attuazione al Codice).

Per gli appalti di servizi e forniture, invece, la qualificazione è solo uno dei mezzi idonei a comprovare la capacità tecnica del partecipante (art. 42 del Codice).

Per gli appalti di importo a base di gara superiore a 20.659,276 euro, oltre alla qualificazione per importo illimitato, le imprese devono dimostrare di avere realizzato nel quinquennnio antecedente la data di pubblicazione del bando un’ulteriore cifra di affari in lavori non inferiore a tre volte quella posta a base di gara.

Il sistema di qualificazione è al suo interno articolato in rapporto alle tipologie ed all’importo dei lavori.

L’art. 61 del Regolamento prevede le seguenti categorie di lavori: - opere generali;

- opere specializzate;

- prestazioni di sola costruzione;

- prestazioni di progettazione e costruzione.

Gli stessi lavori sono poi classificati, nell’ambito di ciascuna categoria, per gli importi, secondo gli scaglioni individuati dal comma 4, dell’art. 61 del Regolamento.

Il comma 4, dell’art. 64 del Regolamento, prevede alcuni punti di contatto tra gli organismi di certificazione e l’Autorità, in quanto dispone in capo ai primi l’obbligo di comunicazione – nei confronti dell’Osservatorio – dell’annullamento o della decadenza della certificazione di qualità entro cinque giorni dal verificarsi di tali eventi, al fine di consentire l’inserimento di tali dati nel casellario informatico ex art. 8 del Codice.

Altri elementi che devono sussistere – oltre alla certificazione di qualità - per poter ottenere l’attestazione di qualità – e questa volta per tutte le imprese, comprese quelle appartenenti alle prime due categorie – sono relativi al possesso dei requisiti:

- c.d. generali (assenza di cause di possibile esclusione) ex art. 38 e 39 del Codice; - c.d. speciali (tecnico-organizzativi ed economico-finanziari).

Ai fini del conseguimento dell’attestazione di qualificazione è inoltre necessaria la produzione del certificato della CCIA, completo di attestazione antimafia, dal cui

oggetto sociale risultino le attività riconducibili alle categorie di opere generali e specializzate.

Il possesso di tali presupposti indispensabili per l’ottenimento dell’attestazione della qualità viene verificato dalle SOA, le quali sono tenute ad un controllo approfondito e non unicamente di tipo formale, tanto che la norma di cui al comma 3, dell’art. 76 del Regolamento parla di “istruttoria ed accertamenti che devono essere svolti dalle SOA, anche mediante accesso diretto alle strutture aziendali dell’impresa istante”.

Tale procedura di verifica deve concludersi nell’arco di 90 giorni (che decorrono dal momento in cui l’impresa richiedente ha stipulato apposito contratto con la SOA), salvo eventuali sospensioni necessarie per l’acquisizione di chiarimenti o integrazioni documentali; sospensioni che tuttavia non possono avvenire per una durata superiore ai 90 giorni. Ne consegue che il periodo massimo di durata della procedura è di 180 giorni: decorso tale termine la SOA è tenuta a rilasciare l’attestazione o comunque il diniego di rilascio della stessa.

Dell’esito di tale procedimento (sia esso il rilascio o il diniego dell’attestazione) la SOA deve darne comunicazione all’Autorità entro 30 giorni.

L’attestazione di qualificazione - che sia eventualmente rilasciata – ha una durata di validità di cinque anni, alla scadenza dei quali può essere rinnovata mediante la stipulazione di un nuovo contratto con la SOA (che può anche non essere la medesima, purchè sia, naturalmente, a ciò autorizzata).

Eventuali variazioni delle imprese, che non producono effetti diretti sulle categorie e classifiche oggetto di qualificazione, non incidono sulla durata di efficacia dell’attestazione e né, tanto meno, costituiscono rinnovo di attestazione.

I requisiti necessari per il rilascio dell’attestazione devono – ovviamente - essere posseduti non solo prima del rilascio dell’attestazione, ma anche durante il periodo di efficacia della stessa (altrimenti l’attestazione si risolverebbe in una mera procedura formale).

Nella determinazione n. 1/2010 dell’AVCP si è specificato che i requisiti elencati devono essere posseduti dall’operatore economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette (o dal momento del rilascio

dell’autorizzazione per il subappaltatore) e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto.

L’art. 77 del Regolamento prevede una verifica (c.d. verifica triennale) in ordine al mantenimento del possesso dei requisiti, che deve essere effettuata dalla SOA allo scadere dei tre anni dal rilascio dell’attestazione e del cui esito deve esserne fatta comunicazione all’impresa ed all’Osservatorio dell’AVCP195.

Si ricorda, infine, un altro importante obbligo di comunicazione in capo alle SOA per effetto della disposizione di cui all’art. 40, comma9-quater, in base alla quale: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, ai fini della qualificazione, le SOA ne danno segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell' esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi dell'articolo 38, comma 1, lettera m-bis), per un periodo di un anno, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”196.

195

Più precisamente, ai sensi dell’art. 77, comma 1, del Regol.: “In data non antecedente a novanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale, l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione oggetto della revisione, stipulando apposito contratto. Qualora l’impresa si sottoponga a verifica dopo la scadenza del triennio di validità dell’attestazione, la stessa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo”.

I suddetti termini sono correttamente stati intesi dall’AVCP come perentori, nel senso che “l’impresa può sottoporsi a verifica anche dopo le suddette date ma, in tal caso, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validità dell’attestazione, l’impresa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo”. Se diversamente viene richiesta la verifica triennale nei termini prescritti dalla norma, l’impresa può partecipare alle gare anche quando – sia scaduto il triennio di validità e – sia nelle more della effettuazione della verifica triennale (Cons. di Stato, Sezione V - Sentenza 16/06/2009 n. 3878).

196_{L’AVCP ha di recente emanato anche un Regolamento in materia di procedimento ex art. 40,}

comma 9- quater del D.Lgs. 163/06 per l’accertamento della responsabilità delle imprese che presentano falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini della qualificazione sotto il profilo del dolo o della colpa grave (pubblicato in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – Serie Generale – n. 168 del 21 luglio 2011).