L’art.5 dell’Accordo di Algeri prevede che il mandato della Commissione è di decidere attraverso arbitrato vincolante i reclami presentati:
• dal Governo di una delle parti contro l’altro
• dai cittadini di una delle parti contro il Governo della controparte o enti appartenuti o controllati dalla controparte (par.1).
Nello stesso articolo, comunque, viene affermato che tutti i reclami dovevano essere presentati alla Commissione da ognuna delle parti nel proprio interesse (on its own behalf) o per conto dei propri cittadini (on behalf of its
nationals) (par.8). Da ciò emerge che, secondo l’Accordo di Algeri, non è
possibile sottoporre reclami individuali direttamente dai singoli: ogni procedimento avanti alla Commissione è un arbitrato fra Stati e gli individui non hanno locus standi avanti alla Commissione.
Tuttavia le previsioni dell’Accordo rivestono un’importanza particolare, perché garantiscono una forma di protezione per gli individui avanti ad un tribunale internazionale per risarcimento dei danni da guerra.
Tradizionalmente la responsabilità per violazione delle norme di diritto internazionale umanitario ed il connesso obbligo risarcitorio, sussistono esclusivamente nelle relazioni interstatali, ma ci si chiede se possa essere riconosciuto un diritto al risarcimento in favore dei singoli che abbiano concretamente subito una lesione.
La prassi internazionale appare fino ad ora orientata nel senso di escludere la possibilità per le vittime di agire innanzi alle corti nazionali onde ottenere dallo Stato autore dell’illecito il risarcimento dei danni. Tale conclusione si fonda sull’idea che le norme contenute nell’art. 3 della IV Convenzione dell’Aja del 1907 e nell’art.91 del I Protocollo Addizionale alle Convenzioni di
Ginevra del 1977 riguardino esclusivamente i rapporti tra gli Stati, o comunque abbiano carattere non self-executing270.
La riparazione dei danni derivanti dalle violazioni del diritto internazionale umanitario risulta quindi ancora oggi affidata essenzialmente a procedimenti arbitrali interstatali, in larga parte riconducibili al modello della protezione diplomatica.
Con la protezione diplomatica lo Stato si attiva sul piano internazionale per assumere la tutela del proprio cittadino che abbia subito una danno a causa di un illecito internazionale compiuto da un altro Stato271. Lo Stato cha agisce in protezione diplomatica fa valere un diritto suo proprio, e non del cittadino danneggiato. Lo Stato è dunque il titolare del diritto al risarcimento del danno che sorge dalla lesione recata dal comportamento, contrario al diritto internazionale, tenuto da uno Stato nei confronti del privato. Nell’esercitare la protezione diplomatica lo Stato è libero, dal punto di vista del diritto internazionale, di porre in essere o meno la protezione diplomatica, nonché di rinunciare o transigere con lo Stato estero una volta iniziata l’azione. Essendo titolare di un proprio interesse, lo Stato può agire anche contro la volontà dell’individuo. Anche l’eventuale risarcimento sarà dovuto allo Stato leso, e non all’individuo.
Nei sistemi di riparazione post belliche si possono del resto trovare tentativi, molto diversi fra loro, di coinvolgere gli individui nei procedimenti,
270
RONZITTI Compensation for Violations of the Law of War and Individual Claims, in The
Italian Yearbook of International Law, 2002, p.39 ss.; RONZITTI Access to Justice and Compensation for Violations of the Law of War, in FRANCIONI (edited by) Access to Justice as a Human Right, Oxford, 2007, p.97 ss. p.109-110. L’autore sottolinea anche il problema di superare il
tradizionale ostacolo dell’immunità degli Stati esteri dalla giurisdizione per gli atti compiuti iure imperii. Cfr. ad esempio la sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, del 5 giugno 2002, n.8517, Presidenza del Consiglio dei Ministri v. Markovic e altri , commentato da RONZITTI,
Azioni belliche e risarcimento del danno, in Rivista di diritto internazionale, 2002, p. 682 ss. Vi
sono tuttavia recenti casi in cui l’immunità dello Stato non è stata riconosciuta: cfr. la sentenza della Corte Suprema Greca Prefecture of Voiotia v. Federal republic of Germany, 4 maggio 200 (in AJIL, 2001, p198), nonché la sentenza italiana della Cassazione, SU n.5044/2004 Ferrini v.
Repubblica Federale di Germania (in RDI, 2004, p.539); Si veda inoltre la recentissima sentenza
del 21 ottobre 2008 della Corte di Cassazione cha ha condannato la Germania per la strage compiuta a Civitella, Arezzo, avvenuta il 29 gugno 1944.
271
CONFORTI, Diritto Internazional^e6, p.298 RONZITTI Introduzione al Diritto
attraverso strumenti diretti ad assicurare il risarcimento per i pregiudizi subiti nel corso di conflitti armati, ed in particolare nell’ipotesi di violazione delle norme dello ius in bello, che in misura più o meno ampia tendono a discostarsi dai tradizionali schemi dell’arbitrato e della protezione diplomatica.
Ad esempio i TAM istituiti dopo la Grande Guerra potevano giudicare sia le controversie fra individui che quelle fra individui e Stati: era riconosciuto quindi un vero e proprio locus standi per gli individui, i quali potevano presentare reclami senza bisogno di essere rappresentati dal proprio Stato (“without the necessity of first obtaining the representation of their own
Government”)272. L’accesso diretto degli individui a questi tribunali fu molto contestato e non sempre efficiente: poiché mancava una rappresentanza processuale degli individui da parte dello Stato e dato l’elevato numero di reclami, non sempre gli individui hanno saputo gestire in maniera efficiente le proprie domande e i relativi procedimenti273. Occorre inoltre sottolineare che questi Tribunali devono comunque considerarsi “unilaterali”, poiché l’azione poteva essere introdotta solo da cittadini delle potenze vincitrici contro lo Stato vinto o contro i cittadini di quest’ultimo274.
I privati non avevano invece accesso diretto alle Commissioni di Conciliazione istituite dopo la Seconda Guerra mondiale, ma avevano comunque un ruolo molto importante nella fase di valutazione dei reclami, dopo la loro proposizione da parte degli Stati275.
272
GORMLEY The Procedural Status of the Individual before International and Supranational
Tribunals, The Hague, 1966, p.1 ss. GATTINI, Le riparazioni di guerra nel diritto internazionale,
Padova 2003, pp. 631 e ss
273
Cfr. BLÜHDORN Le Functionnement et la Jurisprudence des Tribunaux Arbitraux Mixtes
Créés par les Traités de Paris, in Recueil des Cours, 1932, III, p.175, il quale lamenta che la
mancanza di una previsione che obbligasse i privati di avvalersi degli agenti del proprio Stato durante il procedimento, obbligo che avrebbe snellito le procedure e migliorato il lavoro dei tribunali.
274
Cfr. SPERDUTI, L’individuo nel diritto internazionale, Milano 1950, p.63.
275
Cfr. VIGNES, La Commission de Conciliation Franco-italienne, in Annuaire Français , 1955,I, p.217, il quale sottolinea come, secondo le regole di procedura della Commissionefranco-italiana, le controversie erano proposte e regolate dai Governi degli Stati.; cfr. anche ANGEL Réparation
en vertu du Traité avec l’Italie des Dommages de Guerre Causés à des Persone Privées, Ginevra,
La posizione degli individui è diversa nella UN Compensation Commission, istituita per i reclami e i risarcimenti derivanti dall’invasione e occupazione del Kuwait da parte dell’Iraq. I reclami sono infatti presentati dai governi, ma possono farlo anche per conto dei propri cittadini o di enti, i quali hanno comunque un ruolo attivo nel procedimento sin dall’inizio. Inoltre, è prevista una protezione ulteriore delle società private, che possono, in via sussidiaria, presentare i propri reclami nel caso in cui lo Stato si rifiuti di farlo276. Pur esulando dalle riparazioni di guerra, un importante riconoscimento del diritto di azione degli individui si è avuto con il Tribunale per i reclami Iran-Stati Uniti: i privati possono infatti presentare i propri reclami sia nei confronti di altri privati, che nei confronti degli Stati, secondo quanto previsto dall’ Art.II par.1 della Claims Settlement Declaration del 19 gennaio 1981277.
Eritrea ed Etiopia hanno probabilmente tenuto conto di queste precedenti esperienze e della natura “di massa” dei possibili risarcimenti dei danni di guerra. Tuttavia, forse per una certa sfiducia nei meccanismi che consenta una gestione dei reclami diretta da parte di un individuo di fronte ad un tribunale internazionale, è stata esclusa una capacità processuale dei singoli, ma è stato ammesso semplicemente che ogni Governo potesse farsi promotore anche di domande risarcitorie nell’esclusivo interesse dei singoli.
La tutela concessa agli individui dal Trattato di Algeri sembra comunque di portata ampia: le parti possono addirittura presentare reclami per conto di individui di origine etiope o eritrea che possono non essere cittadini (par 9). La giurisdizione della Commissione sui reclami sottoposti per conto di non-cittadini deve essere compresa alla luce del Referendum sull’indipendenza dell’Eritrea tenutosi il 23-25 aprile 1992. In quell’occasione il Governo
276
LILLICH, R.B., (ED.) The United Nations Compensation Commission [Thirteenth Sokol
Colloquium], 1995, pp.45 ss., M. FRIGESSI DI RATTALMA, Nazioni Unite e Danni derivanti
dalla Guerra del Golfo, Giuffrè, Milan, 1995, p.115 ss.
277
Testo reperibile in 20 ILM 230 1981, http://www.iusct.org/claims-settlement.pdf, riprodotto anche in Iran-US Claims Tribunal Reports, vol. 1, p. 3. Cfr. anche G.H. ALDRICH, The
Jurisprudence of the Iran-United States Claims Tribunal,Clarendon Press, Oxford, 1996, pp.43 ss
Tuttavia, per i cosiddetti “small claims” di valore inferiore ai 250.000 dollari, gli unici legittimati a presentare reclami sono gli Stati.
Provvisori di Eritrea autorizzò molti etiopi di origine Eritrea a votare, dopo un procedimento di registrazione che permetteva di ottenere la "Eritrean Nationality Identity Card" (ENIC). L’Etiopia ha ritenuto che i propri cittadini che avevano ottenuto la ENIC avessero acquistato una effettiva cittadinanza Eritrea e che avessero conseguentemente perso la propria cittadinanza etiope278. Per questo motivo, durante la guerra, il Governo etiope annunciò che ogni persona di origine Eritrea avrebbe dovuto lasciare il paese, e cominciò delle espulsioni di massa279.
Una particolare disposizione di favore per gli individui è quella dell’5 par. 10 dell’Accordo, che prevedeva la possibilità di analizzare i reclami proposti nell’interesse di individui con un particolare procedimento, volto a velocizzare l’analisi dei reclami “di massa”. Come si avrà modo di vedere questo procedimento, pur essendo stato adottato dalla Commissione, non è mai stato utilizzato.
Tutti i procedimenti analizzati dalla Commissione costituiscono dunque uno State to State arbitration, ma i reclami presentati sono così suddivisibili: a) Claims on his own behalf : che riguardano danni e perdite patite
direttamente dallo Stato, ma possono anche concernere danni sofferti da cittadini che non hanno presentato reclami individuali. In questo caso lo Stato agisce in protezione diplomatica dei propri cittadini. Ciò significa che lo stato sta tutelando un interesse proprio e che può in ogni momento, rinunciare a questa tutela o trovare una transazione con l’altro Stato. Tutti i reclami presentati dall’Etiopia e gran parte di quelli presentati dall’Eritrea erano “on his own behalf”.
b) Claims on behalf of named persons (nationals and not nationals): l’Eritrea, nei propri reclami 27-32, ha presentato reclami per conto di sei individui
278
Partial Award, Civilians Claims, Eritrea’s Claims 15,16,23 & 27-32, par.6 and 43 ss; See WEERAMANTRY Civilians Claims (Eritrea v. Ethiopia), Eritrea's Claims 15, 16, 23 & 27-32/
Ethiopia's Claim 5, Partial Awards. At <http://www.pca-cpa.org>. Eritrea Ethiopia Claims Commission, December 17, 2004, in 100 AJIL 201, 203
279
KLEIN State Responsibility for International Humanitarian Law Violations and the Work of
Eritrea Ethiopia Claims Commission So far, in German Yearbook of International Law, 2005,
determinati.280 In questi reclami lo Stato sembra agire non tanto in protezione diplomatica, ma come sostituto processuale dell’individuo. Il vero attore sarebbe l’individuo e l’oggetto del reclamo non sarebbe un diritto dello Stato, ma dell’individuo. Lo Stato agirebbe come un rappresentante e non potrebbe disporre del diritto dell’individuo a sua discrezione281 . Questo particolare modello di presentazione dei reclami necessita tuttavia un’ulteriore analisi.
7. ( segue) I reclami on behalf of named individuals
I reclami per conto di individui già determinati, on behalf of named
persons, come già accennato, sono presentati dallo Stato, ma in nome e per
conto di individui ben precisi. Il fatto di agire nell’interesse di individui, fa sorgere alcuni dubbi sulla natura di questo tipo di azione e sul reale diritto del singolo ad ottenere un risarcimento. Ad un primo sguardo questi reclami sembrano avere una particolare natura mista, avendo sia i caratteri delle controversie fra Stati (tutti i procedimenti sono fra il Governo di Eritrea e il Governo di Etiopia), sia quelli delle controversie interindividuali (i singoli sembrano avere un vero e proprio diritto ad agire).
Gli Stati sembrano agire come semplici rappresentanti del privato, tutelando un diritto di quest’ultimo e avendo l’obbligo di distribuire la somma ricevuta a titolo di riparazione al soggetto danneggiato. In questo modo gli individui possono ottenere una effettiva tutela dei propri diritti avanti ad un tribunale internazionale, sebbene una mediazione dello Stato sia comunque richiesta, e non davanti ad un tribunale interno dei due Stati parti, la cui imparzialità in un procedimento di risarcimento dei danni potrebbe essere
280
Nei propri Statements of Claims del 12dicembre, l’Eritrea dichiara di presentare i reclami per conto di Hiwot Nemariam (Claim 27), Belay Redda (Claim 28) Sertzu Gebre Meskel (Claim29); Fekadu Andemaskal (Claim 30) Mebrahtu Gebremedhim (Claim 31) e Mabrat Gebreamlak (Claim 32).
281
dubbia. In secondo luogo, presentando reclami attraverso lo Stato gli individui non sono lasciati soli in un procedimento molto complesso contro uno Stato282.
Questo sembra essere anche il punto di vista della Commissione. Nel
Partial Award, Civilians Claims, Eritrea’s Claims 15,16,23 & 27-32 la
Commissione ha affermato che le parole “on behalf of” indicano che il reclamo resta (remains) di proprietà dell’individuo a che ogni eventuale ristoro dei danni subiti spetta a quella persona283. I reclami proposti on behalf of
named persons, cittadini o non cittadini dello Stato, dovevano essere proposti
sempre nell’esclusivo interesse dell’individuo stesso. Ciò significa che proporre dei reclami per conto di persone determinate non sarebbe una semplice forma di protezione diplomatica, ma piuttosto una rappresentanza processuale.
Questa lettura sembrerebbe confermata se si considerano i reclami per conto di individui che non sono cittadini degli Stati parte. La Commissione infatti ha dichiarato inammissibili i reclami 15,16 e 23 proposti dall’Eritrea on
behalf of itself per danni e perdite sofferti da non-cittadini in quanto la strutture
del par. 9 dell’art. 5, che permetteva di presentare reclami on behalf of
individuals of Eritrean (or Ethiopian) origin, non era una semplice questione
di forma, ma era l’unico modo possibile di presentare reclami per conto di individui non cittadini. La Stato può agire on behalf of itself a causa di danni patiti da un individuo solo se questo individuo è un proprio cittadino, e solo per questo tipi di reclami sembrerebbe realizzarsi lo schema della protezione diplomatica.
Tuttavia, prima di escludere la sussistenza del tradizionale istituto della protezione diplomatica, occorre considerare ulteriori aspetti. Innanzitutto anche nei reclami on behalf of named persons l’individuo non partecipa mai al
282
JOUANNET Le reglement de paix entre l’Ethiopie et l’Erytree, in RGDIP, 2001, pp.875-876. L’autrice vede con favore questa forma di proposizione dei reclami, ritenendo il più grande limite del Tribunale dei Reclami Iran-Stati Uniti proprio la possibilità di proporre reclami direttamente da parte degli individui, che mal si sarebbe adatti ad una procedura davanti ad un tribunale internazionale pensato essenzialmente per le controversie fra Stati.
283
procedimento e, se lo Stato rifiuta di presentare un reclamo per conto dell’individuo, quest’ultimo non può adire direttamente la Commissione284. Inoltre lo Stato che ha proposto il reclamo per conto dell’individuo potrebbe in ogni momento rinunciarvi, e l’individuo non ha modo di opporsi ad una eventuale rinuncia o transazione da parte dello Stato, come nel classico meccanismo della protezione diplomatica. L’individuo non ha dunque né potere di azione della domanda, né di gestione del procedimento. Lo Stato agisce come qualcosa di più di un semplice rappresentate processuale.
A questo proposito, è interessante esaminare la decisione della United States Court of Appeals, District of Columbia Circuit, nel caso Hiwot
Nemariam, et al. v. The Federal Democratic Republic Of Ethiopia And The
Commercial Bank Of Ethiopia285. La Corte d’Appello ha giudicato la
Commissione un foro inadeguato 286. La Corte ha sottolineato che la Commissione non può decidere alcun risarcimento diretto all’individuo. Niente nell’Accordo di pace autorizza la Commissione ad emettere una sentenza in favore di alcun soggetto al di fuori dei due Stati Eritrea ed Etiopia, le uniche
284
Diversamente da quanto si è visto per le società commerciali di fronte alla UN Compensation Commission, FRIGESSI DI RATTALMA, cit, p.115
285
Nemariam v. Federal Democratic Republic of Ethiopia, 315 F.3d 390, 354 U.S.App.D.C. 309, C.A.D.C., January 24, 2003 (NO. 01-7142). Hiwot Nemariam viveva in Etiopia nel 1998. Subito dopo lo scoppio della guerra, il Governo etiope cominciò ad espellere le persone che, come lei, erano cittadini etiopi di origine eritrea e a confiscarne i beni. In particolare, Nemariam lamentò che il proprio conto presso la Commercial Bank of Ethiopia (CBE), una agenzia facente capo al Governo, era stato di fatto espropriato quando fu espulsa dal proprio Paese, poiché la normative bancaria in Etiopia permetteva il ritiro dei propri soldi solo dietro presentazione alla banca di un documento da parte del correntista in persona. Nemariam invocò la giurisdizione della Corte sulla base del Foreign Sovereign Immunities Act. Nemariam è una delle sei persone per conto delle quali l’Eritrea ha presentato uno reclamo on behalf of named individual.
286
La District Court aveva precedentemente respinto la richiesta di Nemariam e riconosciuto la giurisdizione della Claims Commission perché, sebbene Nemariam non potesse presentare direttamente un proprio reclamo, l’Eritrea aveva la possibilità di farlo nel suo interesse.; inoltre, secondo la District Court, l’Eritrea non avrebbe avuto motivo di non presentare il maggior numero di reclami per conto di individui davanti alla Commissione. Nel proprio appello, Nemariam dichiarò che la Commissione era un foro inadeguato perché: 1) non aveva un diritto soggettivo ad un provvedimento della Commissione; 2) non poteva presentare un reclamo alla Commissione, nè avere il controllo del procedimento iniziato dall’Eritea nel proprio interesse; 3) la District Court aveva non aveva tenuto in considerazione fattori di interesse privato e pubblico; 4) l’Etiopia non poteva invocare il forum non conveniens poiché aveva accettato, nell’Accordo di Algeri, che “the
Commission shall be the sole forum for adjudicating claims” “except for ... claims filed in another forum prior to the effective date of this [Peace] Agreement.” Art. 5 ( 8).
parti legittimate a stare di fronte alla Commissione. Sebbene l’Articolo 5 (9) autorizzi l’Eritrea a presentare reclami per conto di persone di origine che Eritrea che possono non essere propri cittadini, (come era Nemariam ) l’Eritrea può presumibilmente mantenere il controllo del lodo emesso. E’ evidente, cioè, secondo la Corte, che l’Eritrea possa rinunciare al reclamo della Nemariam o alla sentenza in suo favore in cambio di reclami o sentenze che l’Etiopia possa ottenere contro l’Eritrea. Secondo il diritto internazionale l’Eritrea è padrona dei propri reclami di fronte alla Commissione e può portare avanti o rinunciare ai rimedi decisi dalla Commissione ( may keep or barter
any remedy awarded by the Commission). Per la Corte d’Appello Eritrea ed
Etiopia possono addirittura evitare del tutto di sottoporre reclami alla Commissione: secondo l’art. 5 (16) “The parties may agree at any time to
settle outstanding claims, individually or by categories, through direct negotiation or by reference to another mutually agreed settlement mechanism”.
La Corte ha di conseguenza concluso che la Commissione fosse incapace di emettere un lodo che avesse effetti diretti sull’individuo e la possibilità che l’Eritrea potesse rinunciare al reclamo proposto per conto di Nemariam rende la Commissione un inadequate forum. Il rimedio fornito da questo foro alternativo appare dunque talmente inadeguato e insoddisfacente che l’individuo risulta privo di qualsiasi tutela.
La Corte di Appello non ha dunque considerato i reclami proposti per conto di individui come di proprietà dell’individuo stesso, ma come una scelta discrezionale dello Stato, il quale può in ogni momento controllare il reclamo e anche rinunciarvi.
Effettivamente, come già accennato, durante il procedimento relativo ai sei reclami proposti dall’Eritrea per conto di persone determinate (Partial Award, Civilians Claims, Eritrea’s Claims 15,16,23 & 27-32, cit), non esiste alcun tipo di intervento dell’individuo né una precisa e differente analisi dei reclami. Anche nei sistemi di riparazione post belliche già citati, si può notare