4.1 Numerosità e caratteristiche qualitative
La legge non prevede nulla riguardo la numerosità dell'organismo, ciò consente di optare per una composizione sia mono che plurisoggettiva. La scelta tra l'una o l'altra soluzione deve tenere conto delle finalità perseguite dalla legge e quindi assicurare l'effettività e l'efficacia dei controlli in relazione alle dimensioni dell'impresa.
L’organo monocratico è più semplice che si ritrovi all’interno di realtà di dimensioni minori, in termini di fatturato, complessità organizzativa, tassi di rischio meno elevati; diversamente, per dimensioni societarie maggiori si
preferisce l'organo collegiale, per i vantaggi in termini di articolazione del lavoro e di ponderazione nelle valutazioni31.
Va ricordato, inoltre, che nelle realtà di piccole dimensioni, l'art. 6 comma 4 consente all'organo dirigente di assolvere i compiti dell'Organismo di Vigilanza. Data la complessità e l'onerosità del modello ex D.Lgs. 231/2001, il legislatore ha voluto tenere in considerazione le problematiche che sorgono in quegli enti che, per la dimensione e la semplicità della struttura organizzativa, non dispongono di una funzione con compiti di monitoraggio sul sistema di controllo interno: per tali enti l'onere derivante dall'istituzione di un organismo ad hoc potrebbe non essere economicamente sostenibile.
Tale impostazione trova conferma anche dalla giurisprudenza, che ha ribadito l'esigenza di scegliere il tipo di composizione anche in relazione alle dimensioni aziendali. Dunque, per grandi linee, si può ritenere che nelle imprese di piccole dimensioni, che non si avvalgono della facoltà di cui al comma 4 dell'art. 6, la composizione monocratica potrebbe garantire bene le funzioni assegnate all'organismo, mentre in quelle di dimensioni medio-grandi sarebbe preferibile una composizione di tipo collegiale, al fine di garantire una maggiore effettività dei controlli.
Inoltre, per quanto riguarda lo svolgimento da parte dell'organo dirigente dei compiti dell'OdV negli enti di piccole dimensioni, è stata evidenziata l'inefficienza di una soluzione di questo tipo, sia per i possibili conflitti d'interesse emergenti, che per l'inutilità di caricare l'organo dirigente di ulteriori funzioni32.
Nelle realtà economiche di ridotte dimensioni, che non presentano un’adeguata scissione tra proprietà e gestione, il comportamento dei trasgressori riflette in genere la volontà criminosa dell'intero ente; ciò ha portato alcuni autori a dubitare dell’effettiva utilità di costruire un meccanismo esimente33. È evidente quindi che
31 MONTALENTI P., Organismo di vigilanza e sistema dei controlli, cit., p. 652-653. 32 RIPA G., Le Linee Guida di Confindustria sulla disciplina del D.Lgs. n. 231/2001 inapplicabili a piccole società, in ItaliaOggi, n. 93/2002 33 BRUNO G., Responsabilità amministrativa degli enti (D.Lgs. n. 231/2001): massima effettività del modello e ruoli di controllo, in Il controllo legale dei conti, 2003, volume 7, p. 15 ss.
la concreta applicabilità della circostanza esimente nelle società di minori dimensioni si riduce di fatto in modo notevole, anche perché tali società potrebbero reputare economicamente più conveniente l'eventuale irrogazione delle sanzioni di cui al D.Lgs. 231/2001 piuttosto che progettare un adeguato modello organizzativo (rapporto costo-benefici)34.
Per quanto riguarda l'apprezzamento delle caratteristiche qualitative dei membri dell'OdV, la necessità di disporre di diverse professionalità porta a privilegiare, come anticipato in precedenza, il ricorso a una composizione collegiale finalizzata alla ricerca del giusto equilibrio tra soggetti interni e professionalità esterne all'ente.
In altre parole, la composizione “ideale” vede la compresenza di professionalità diverse, in modo da garantire l'efficacia dell'azione, e dunque di componenti sia interni che esterni; i primi assicurano l'approfondita conoscenza dell'impresa, e quindi una maggiore idoneità a individuare e controllare le aree di rischio più rilevanti e la continuità d'azione richiesta dalla norma e dalla prassi; i secondi invece conferiscono autorevolezza e indipendenza all'organismo.
4.2 Partecipazione all’Odv di membri di organi societari
Giurisprudenza, Linee Guida e dottrina non sono concordi nell'affermare se i requisiti di autonomia e indipendenza debbano essere riferiti all'organismo nel suo complesso oppure ai suoi componenti considerati singolarmente, questione da cui dipende l'opportunità della partecipazione all'OdV di membri di organi societari. Secondo parte della giurisprudenza, affinché l'OdV sia funzionale e dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, appare auspicabile che sia formato da
34GELMINI L., Modelli di organizzazione e sistemi di controllo interno: alcuni profili economico aziendali alla luce del D.Lgs. 231/2001, in Il controllo nelle società e negli enti, 2004, volume 8,
soggetti non appartenenti ad altri organi societari, da individuare eventualmente ma non necessariamente anche in collaboratori esterni.
La giurisprudenza ha anche affermato l'incompatibilità per la qualifica di componente dell'OdV anche di soggetti non in posizione apicale, ma che sono tuttavia coinvolti in processi decisionali all'interno dell'ente; ad esempio, il responsabile delle procedure del sistema ISO 9002 e della sicurezza è inidoneo al ruolo di componente dell'organismo di vigilanza, considerato che, essendo deputato a compiti di controllo interno, potrebbe non possedere quei requisiti di autonomia e indipendenza che dovrebbero caratterizzarlo. La previsione di una composizione collegiale, con un professionista esterno quale ulteriore membro, non è considerata di per sé sufficiente ad escludere pericoli di interferenza tra organismo di vigilanza e società controllata.
La dottrina si è divisa sul tema. La tesi secondo cui la presenza di soggetti appartenenti agli organi sociali non è pienamente conforme alla ratio della norma è ben rappresentata dal Pisani, che si allinea quindi alla Giurisprudenza, secondo il quale la presenza di un amministratore, ancorché non esecutivo, rischia di viziare l'autonomia e l'indipendenza dell'OdV nel suo complesso, realizzandosi una sia pur parziale coincidenza tra soggetto passivo e attivo della vigilanza dell'organismo.
L'amministratore senza deleghe conserva, infatti, in seno al consiglio di amministrazione, compiti di valutazione dell'adeguatezza dell'assetto organizzativo; qualora sedesse nell'OdV, sarebbe tenuto a vigilare sull'adeguatezza a prevenire reati proprio di quegli assetti che egli stesso ha concorso a deliberare. Inoltre, secondo consolidato orientamento, potrebbe essere chiamato a rispondere penalmente, per effetto dell'art. 40, comma 2, c.p., per l'omesso impedimento di reati commessi dagli amministratori delegati; in tale ipotesi, il membro OdV potrebbe trovarsi nella duplice veste di autore del reato-presupposto e di vigilante.
Per tali motivi è preferibile che i requisiti di autonomia e indipendenza siano posseduti da ciascun membro dell'OdV35.
Vi è invece un’altra parte della dottrina, rappresentata dal Montalenti, che ammette la partecipazione all'OdV di amministratori non esecutivi, sindaci e responsabili del controllo interno e sostiene che l'indipendenza debba essere caratteristica dell'organismo nel suo complesso, non necessariamente di ogni suo componente, in quanto nessun indice normativo autorizza una lettura così restrittiva.
Le Linee Guida delle Associazioni riconosciute dal Ministero della Giustizia consentono, in genere, la partecipazione nell'OdV di membri degli organi sociali nel caso di un organismo collegiale.
Confindustria ammette la presenza di un amministratore indipendente, di un sindaco, del preposto al controllo interno o del responsabile della funzione legale. Viene fatta una distinzione:
§ per quanto riguarda i componenti dell'organismo reclutati all'esterno, i requisiti di autonomia e indipendenza devono essere riferiti ai singoli componenti;
§ nel caso invece di composizione mista, non essendo esigibile dai componenti di provenienza interna una totale indipendenza dall'ente, il grado di indipendenza dell'organismo deve essere valutato nel suo complesso.
Le Linee Guida ABI (Associazione Bancaria Italiana) addirittura auspicano una composizione in grado di esprimere le diverse competenze di provenienza interna (ad esempio legale, di controllo interno, di gestione del personale) unitamente alla presenza di uno o più amministratori indipendenti, che diano garanzia di effettività sul controllo dell'alta amministrazione e di omogeneità di indirizzo, e di esperti esterni, che assicurino un qualificato apporto in termini di professionalità. Bisogna sottolineare che il D.Lgs. 231/2001 non prevede criteri di indipendenza o
35 PISANI N., I requisiti di autonomia e indipendenza dell'organismo di vigilanza istituito ai sensi del D.Lgs. 231/2001, in La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, fascicolo 1, 2008,
professionalità di cui i singoli membri devono essere dotati, per cui la valutazione di autonomia dell'organismo va effettuata nel suo complesso.
Anche l'Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (ODCEC) di Torino si trova d’accordo con la tesi promossa dalle Linee Guida, portando a sostegno della propria posizione diverse motivazioni:
§ la presenza di amministratori indipendenti nell'OdV, anziché essere considerata una limitazione all'indipendenza dell'organismo, garantita dalla collegialità e dall'eterogeneità dei soggetti che vi partecipano, ne accresce la forza, l'autorevolezza, la capacità di conoscere ed accedere alle attività della società;
§ la stessa norma di legge attribuisce rilevanza alle Linee Guida elaborate dalle associazioni di categoria, richiamandole all'art. 6, comma 3 del D.Lgs. 231/2001: le esemplificazioni in esse contenute, incluse quelle sopra citate in tema di composizione, non dovrebbero essere deliberatamente disconosciute;
§ giurisprudenza e dottrina non possono non considerare la prassi, rilevando che la presenza di amministratori indipendenti e sindaci emerge in termini decisamente significativi (come si vedrà nell’ultimo capitolo analizzando la composizione dell’organo di un campione di società quotate all’indice FTSE MIB), sia per le ragioni esposte nei precedenti punti sia per la struttura morfologica del tessuto imprenditoriale italiano, per lo più formato da aziende di piccole dimensioni.
Quindi, l'ODCEC di Torino è concorde nell'affermare che un organismo caratterizzato dalla presenza di amministratori indipendenti e/o sindaci, che fungono da collegamento con il CdA, di consulenti esterni, scelti per le loro professionalità e competenze specifiche, di membri dell'organizzazione interna, che ben conoscono la realtà aziendale, porta a massimizzare e valorizzare i profili di indipendenza e autonomia, professionalità e continuità d'azione dell'OdV36.
36 DE VIVO A.-MARTINO L., L'organismo di vigilanza previsto dal D.Lgs. n. 231/2001: profili
Anche l'AODV231 (Associazione dei Componenti degli Organismi di Vigilanza ex D.Lgs. 231/2001) sostiene una tesi in linea con quella dell’ODCEC di Torino. I diversi punti di vista sulla partecipazione all'OdV di membri di organi societari sono riassunti nella tabella che segue.
FONTE PARTECIPAZIONE DI MEMBRI DI ORGANI SOCIETARI MEMBRI DI ORGANI SOCIETARI DI CUI SI AMMETTE LA PARTECIPAZIONE ESPLICITAMENTE
ALTRI MEMBRI DELLA STRUTTURA AZIENDALE ESPLICITAMENTE RICHIAMATI GIURISPRIDENZA NO i requisiti di autonomia e indipendenza vanno posseduti da ciascun membro OdV DOTTRINA (PISANI) DOTTRINA (MONTALENTI) § Amministratore non esecutivo § Sindaco § Responsabile IA LINEE GUIDA (CONFINDUSTRIA-ABI) SI i requisiti di autonomia e indipendenza vanno riferiti all'OdV nel suo complesso § Amministratore indipendente § Sindaco § Responsabile IA § Responsabile funzione legale § Responsabile gestione personale ODCEC TORINO
Richiamo alle Linee Guida rafforzandone le motivazioni AODV231
4.3 Identificazione dell’OdV con altri organi societari esistenti
Mentre alcuni autori sostengono che l'OdV non dovrebbe essere identificato con un organo societario37, le Linee Guida delle Associazioni di categoria abilitate non escludono che alcuni organi o funzioni aziendali già esistenti possano ricoprire il
9, fascicolo 4/5, p. 381 ss. 37 MONTALENTI P., op. loc. cit.: “L'espressione «organismo dell'ente» non legittima, a mio parere, l'identificazione dell'OdV con un organo societario, collegio sindacale o comitato audit, dovendosi propendere per un organismo distinto ancorché formato anche con la partecipazione di componenti di organi societari (sindaci o amministratori indipendenti)”.
ruolo dell'organismo di vigilanza, considerato il fatto che possono eventualmente avvalersi di consulenze esterne in ambiti che necessitano di particolari tecnicismi. D'altra parte, per gli enti di piccole dimensioni, come già ricordato, è la stessa legge a prevedere che i compiti dell'OdV possano essere svolti dall'organo dirigente. Ciò consente di evitare la formazione di ulteriori unità organizzative che, indipendentemente da considerazioni economiche, rischiano di generare sovrapposizioni o eccessive frammentazioni di attività.
Come già anticipato in precedenza, con riguardo alla prevenzione di reati di omicidio colposo e lesioni personali colpose commessi in violazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, è da escludere la conferibilità del ruolo di membro dell’OdV al responsabile del servizio di prevenzione e protezione di cui al D.Lgs. 81/2008: tale soggetto svolge infatti un ruolo operativo ed è quasi sempre inserito all'interno di precise gerarchie aziendali dalle quali dipende o, quando esterno, si trova ad essere vincolato da rapporti contrattuali con esponenti delle predette gerarchie.
Diversa è, invece, la valutazione relativa al comitato controllo e rischi e alla funzione di internal audit, istituiti soprattutto negli enti di dimensioni medio-grandi con il compito di vigilare sul complessivo sistema di controllo interno e di gestione dei rischi, del quale il modello organizzativo è parte.
Le Linee Guida ritengono che il ruolo di OdV possa essere conferito al comitato controllo e rischi (comitato di controllo interno, alcune società del campione come vedremo si allineano a questa scelta), in quanto presenta una serie di caratteristiche che lo rendono idoneo. Due sono i motivi per cui tale tesi viene sostenuta:
§ in primo luogo, secondo le indicazioni del Codice di Autodisciplina per le società quotate, tale organo deve essere composto da amministratori non esecutivi, in maggioranza indipendenti, e dunque è dotato di un certo grado di autonomia e indipendenza;
§ in secondo luogo, presiedendo al sistema di controlli interni dell'impresa, svolge un ruolo in parte assimilabile a quello richiesto all'OdV.
Inoltre, in dottrina si evidenzia che un'articolazione societaria che prevedesse l'attribuzione della generalità dei controlli sul sistema di controllo interno ad una funzione, come l’internal audit, e la collocazione di controlli specifici sull'obiettivo di conformità ad un differente organismo, ad esempio il comitato audit, richiederebbe anche una fase di coordinamento tra i due organi e potrebbe essere ammissibile soltanto nel caso di realtà societarie di significative dimensioni, in cui il vertice reputi opportuno segmentare l'attività di controllo.
Alternativamente, le Linee Guida prevedono che le società sprovviste del comitato controllo e rischi potrebbero decidere di attribuire il ruolo dell'OdV alla funzione di internal audit, la quale oltre ad effettuare indagini di carattere ispettivo, verifica l'esistenza e il buon funzionamento dei controlli atti ad evitare il rischio di infrazione delle leggi in generale, tra cui, ad esempio, quelle sulla sicurezza, sulla protezione ambientale ed in materia di privacy. Va attentamente verificata, però, l'effettiva indipendenza della funzione poiché normalmente è collocata alle dirette dipendenze del vertice aziendale.
Gli internal auditors dovrebbero possedere i requisiti professionali necessari e potrebbero garantire una gestione sistematica e razionale del monitoraggio sul sistema di controllo interno, in quanto tutte le attività di assurance farebbero capo a una sola struttura, con evidenti benefici in termini di snellezza organizzativa e di efficacia decisionale. Inoltre gli internal auditors, nello svolgimento della propria professione, si avvalgono di un corpus di principi riconosciuti a livello internazionale, la cui applicazione potrebbe costituire un elemento probatorio significativo nella formazione del giudizio sui modelli organizzativi in sede legale. Tali considerazioni evidenziano come la funzione di IA potrebbe essere particolarmente indicata per l'attività di vigilanza secondo il D.Lgs. 231/2001. La dottrina è concorde nel ritenere che invece l'attribuzione della vigilanza ad altre aree aziendali (ad esempio risorse umane) costituirebbe una duplicazione dell'attività di IA e sarebbe incoerente con la necessità di assegnare i controlli ad una funzione aziendale con competenze specifiche in materia.
4.4 Opportunità introdotte dalla Legge di stabilità 2012
La legge di stabilità 2012 (Legge 183/2011), emanata al fine di introdurre misure dirette a diminuire il carico degli oneri e degli adempimenti amministrativi che gravano su imprese e cittadini, all’art.14 comma 12, introduce la facoltà per il Collegio Sindacale di svolgere le funzioni dell’Organismo di Vigilanza, eliminando dal novero delle controversie interpretative la questione della compatibilità tra sindaco e membro dell’OdV38.
Viene quindi inserito nell’art.6, D.Lgs.231/2001, il comma 4-bis: “nelle società di capitali il Collegio Sindacale, il Consiglio di Sorveglianza e il Comitato per il controllo della gestione, possono svolgere le funzioni dell’Organismo di Vigilanza di cui al comma 1, lettera b)”39.
Immediatamente, esaminando il testo legislativo, emerge la facoltà di affidare al collegio sindacale le funzioni dell’OdV. Essendo una possibilità, e non un obbligo, resta invariata la discrezionalità degli organi amministrativi di mantenere inalterata la dualità del sistema di controllo, affiancando quindi al Collegio Sindacale un Organismo di Vigilanza, sia esso monocratico o collegiale.
Alla luce delle considerazioni effettuate e delle fonti prima richiamate, le opzioni possibili per l'ente al momento dell'individuazione e configurazione dell'OdV possono essere così riassunte:
• per le imprese di piccole dimensioni, attribuzione del ruolo di OdV all'organo dirigente;
• attribuzione del ruolo di OdV al Comitato controllo e rischi, ove esistente, purché composto esclusivamente da amministratori non esecutivi in maggioranza indipendenti;
38 https://www.rivista231.it
• attribuzione del ruolo di OdV alla funzione di Collegio Sindacale, Consiglio di Sorveglianza, Comitato per il Controllo della Gestione, ai sensi della Legge di stabilità 2012;
• creazione di un organismo ad hoc, a composizione monosoggettiva o plurisoggettiva, con una combinazione, in quest'ultimo caso, di soggetti interni ed esterni in grado di fornire all'OdV i requisiti necessari per l'espletamento dei propri compiti.