I principali aspetti relativi al funzionamento dell'organismo (oltre ai requisiti soggettivi dei suoi componenti, come già sottolineato) dovranno essere disciplinati
43 Art. 52 D.Lgs. 231/2007: “Fermo restando quanto disposto dal codice civile e da leggi speciali, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza, il comitato di controllo di gestione, l'organismo di vigilanza di cui all'articolo 6, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e tutti i soggetti incaricati del controllo di gestione comunque denominati presso i soggetti destinatari del presente decreto vigilano, ciascuno nell’ambito delle proprie attribuzioni e competenze, sull'osservanza delle norme in esso contenute. Gli organi e i soggetti di cui al comma 1: a) comunicano, senza ritardo, alle autorità di vigilanza di settore tutti gli atti o i fatti di cui vengono a conoscenza nell'esercizio dei propri compiti, che possano costituire una violazione delle disposizioni emanate ai sensi dell'articolo 7, comma 2; b) comunicano, senza ritardo, al titolare dell'attività o al legale rappresentante o a un suo delegato, le infrazioni alle disposizioni di cui all'articolo 41 di cui hanno notizia; c) comunicano, entro trenta giorni, al Ministero dell'economia e delle finanze le infrazioni alle disposizioni di cui all'articolo 49, commi 1, 5, 6, 7, 12, 13 e 14 e all'articolo 50 di cui hanno notizia; d) comunicano, entro trenta giorni, alla autorità di vigilanza di settore le infrazioni alle disposizioni contenute nell'articolo 36 di cui hanno notizia”. 44 Art. 55, comma 5, D.Lgs. 231/2007: “Chi, essendovi tenuto, omette di effettuare la comunicazione di cui all'articolo 52, comma 2, è punito con la reclusione fino a un anno e con la multa da 100 a 1.000 euro”.
dall’organo dirigente, al momento dell’adozione del modello: ad esempio modalità di nomina e revoca, durata in carica, compiti e poteri.
Come sostenuto dalla dottrina più autorevole, la nomina dell'OdV spetta al consiglio di amministrazione, mentre, per quanto riguarda la durata in carica, è preferibile la nomina per un periodo temporale determinato, ad esempio per un triennio o comunque per un periodo pari alla durata in carica dell'organo dirigente. Ciò dovrebbe valere per i componenti esterni, mentre con riferimento ai componenti interni, dovrebbero far parte dell'organismo di vigilanza le persone che protempore rivestono la relativa posizione organizzativa individuata dal modello.
Per quanto riguarda la revoca, Montalenti afferma che qualora si ritenesse di applicare in modo analogo le norme relative al contratto d'opera intellettuale, al contratto d'opera o all'appalto di servizi (ex art. 2237, art. 2227 e art. 1671 c.c.), si dovrebbe concludere che l'ente ha diritto di recedere unilateralmente dal contratto anche in assenza di una giusta causa, corrispondendo spese e compenso maturato. Si potrebbe altrimenti far riferimento al contratto di mandato ex art. 1723 c.c.45, sostenendo che dalla natura del rapporto debba evincersi l'irrevocabilità dell'incarico: l'eventuale revoca comporterebbe in questo caso responsabilità per danni, salvo che ricorra una giusta causa.
Si potrebbe anche tentare di sostenere che il mandato è stato conferito anche nell'interesse di terzi (partecipanti all'ente, creditori, terzi in generale) e che quindi la revoca può avvenire solo per giusta causa. Questa interpretazione potrebbe essere corroborata in base all'argomento che gli organi societari di controllo sono revocabili solo per giusta causa46.
45 Art. 30 c.c.: “Il mandante può revocare il mandato; ma se era stata pattuita l'irrevocabilità, risponde dei danni, salvo che ricorra una giusta causa. Il mandato conferito anche nell'interesse del mandatario o di terzi non si estingue per revoca da parte del mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca; non si estingue per la morte o per la sopravvenuta incapacità del mandante”. 46 MONTALENTI P., Organismo di vigilanza e sistema dei controlli, cit., p. 654-655.
Vista la delicatezza dell'argomento, appare opportuno che sia oggetto di trattazione del modello che, ai fini di tutelare il requisito dell'indipendenza, dovrebbe prevedere la possibilità di revoca in ben precise e delimitate circostanze, quali, ad esempio, la perdita dei requisiti richiesti per lo svolgimento dell'incarico.
Un ulteriore problema è definire quale sia l'organo che può esercitare la revoca: si dovrebbe ipotizzare che sia il medesimo che ha provveduto alla nomina e quindi il consiglio di amministrazione.
Le Linee Guida si sono occupate di segnalare l’opportunità che l'OdV si doti di un regolamento per definire quegli aspetti più operativi e tecnici delle proprie attività; come ad esempio la calendarizzazione delle attività, la verbalizzazione delle riunioni, le metodologie di controllo, la disciplina dei flussi informativi.
I flussi di informazioni, canalizzati in adeguati processi di comunicazione aziendale, sono una componente essenziale di un sistema di controllo interno in quanto utili per poter conoscere tempestivamente e quindi poter gestire i rischi. Ciò emerge anche dal CoSO Report (Committee of Sponsoring Organizations) , il modello internazionale più noto e utilizzato per la valutazione di adeguatezza del sistema di controllo interno, che, tra i cinque pilastri di un buon sistema, individua l'elemento “informazione e comunicazione”, inteso come l'insieme di sistemi e procedure informative che producono e distribuiscono le informazioni all'interno dell'organizzazione aziendale (gli altri elementi previsti dal modello sono l'ambiente di controllo, la valutazione del rischio, l'attività di controllo e il monitoraggio)47.
Con riguardo ai modelli 231, i flussi informativi assumono rilevanza in chiave di prevenzione della commissione di reati; il tema trova, però, una scarna regolamentazione nel D.Lgs. 231/2001, che all'art. 6 si limita a disporre che il modello debba “prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli”. A ciò tentano
47 Il CoSo Report è stato redatto nel 1992 negli Stati Uniti dalla Treadway Commission e
di sopperire le Linee Guida delle Associazioni di categoria e un position paper dell'AODV231, che si soffermano sul tema con una certa ampiezza48.
Come evidenziato dall’ABI, l'OdV deve poter accedere a tutte le fonti informative dell'ente, senza necessità di autorizzazioni, fermo restando l'obbligo di riservatezza relativamente alle informazioni acquisite.
Confindustria focalizza l'attenzione sugli obblighi di informazione verso l'OdV quale strumento per agevolare l'attività:
§ di vigilanza sull'efficacia del modello, tramite l'esame delle risultanze periodiche delle attività di controllo poste in essere dalle funzioni aziendali per dare attuazione ai modelli (si tratta di flussi periodici);
§ di accertamento a posteriori delle cause che hanno reso possibile il verificarsi del reato, tramite l'analisi delle anomalie o atipicità riscontrate nell'ambito delle informazioni disponibili (flussi ad hoc).
L'analisi della provenienza e della destinazione dei flussi informativi che dovrebbero interessare l'OdV è utile anche per fare riflessioni in merito alla composizione dell'organismo, in quanto, a seconda della sua configurazione e della partecipazione di membri di organi sociali o di responsabili di funzioni aziendali, tali flussi potrebbero risultare agevolati.
Ad esempio, la partecipazione quale membro dell'organismo di vigilanza di un sindaco o di un internal auditor faciliterebbe lo scambio di informazioni, rispettivamente, con il collegio sindacale o con la funzione di revisione interna, favorendo il coordinamento tra le diverse attività di controllo. Tali temi verranno trattati nel prossimo capitolo con l’analisi svolta sul campione di società e precisamente con riguardo alla variabile che descrive il rapporto membri esterni / membri interni negli OdV considerati.
6.1 I flussi informativi periodici nei confronti dell’OdV
L’OdV deve ricevere flussi informativi periodici dalle funzioni che operano in aree a rischio reato, tali flussi devono evidenziare le problematicità sorte con riferimento all'applicazione dei protocolli di prevenzione previsti dal modello e gli eventi maggiormente significativi in termini di potenziale rischio di reato.
Le funzioni interessate da attività a rischio reato differiscono a seconda dell'attività svolta ma in generale è auspicabile che l'OdV riceva, in ogni caso, informazioni:
Ø dai responsabili IT, per i profili legati alla sicurezza informatica e ai c.d. reati informatici;
Ø dal responsabile HR (risorse umane), in materia di formazione e di provvedimenti disciplinari;
Ø dai soggetti a vario titolo responsabili della sicurezza sui luoghi di lavoro; Ø dal responsabile della funzione di antiriciclaggio, laddove istituita;
Ø dal Chief Financial Officer, per la verifica sui controlli inerenti la gestione delle risorse finanziarie e il processo di redazione del bilancio;
Ø dal responsabile dell'ufficio legale;
Ø dal responsabile dell'organizzazione, per tutte le modifiche organizzative che impattano sulle aree a rischio di reato;
Ø dai responsabili delle funzioni che intrattengono rapporti con la Pubblica Amministrazione (vendite, gare, etc.).
È opportuna inoltre un'informativa periodica da parte delle funzioni di controllo (internal audit), in relazione a piani d'azione, controlli effettuati, problematicità della struttura dei controlli e possibili necessità di aggiornamento del modello. Tale flusso informativo delle funzioni di controllo verso l'OdV dovrebbe essere il medesimo fornito ad altri soggetti deputati alla supervisione dei controlli aziendali; operare differenziazioni nella reportistica a seconda del destinatario rischia di rendere l'informativa eccessivamente onerosa per chi la predispone e frammentaria e poco significativa per chi la riceve.
Infine, è opportuno che un flusso informativo periodico provenga dagli organi sociali:
§ gli organi di controllo dovrebbero periodicamente informare l'OdV sullo stato dei sistemi di controllo interno alla cui vigilanza sono deputati e che sono alla base del sistema di prevenzione dei reati;
§ l'OdV dovrebbe essere a conoscenza della relazione del revisore legale dei conti in tema di eventuali carenze significative rilevate in relazione ai sistemi di controllo interno;
§ l'organo amministrativo dovrebbe informare l'OdV in relazione a delibere che possono portare a modifiche nella funzionalità e articolazione del modello.
L'informativa periodica, per poter essere un efficace supporto all'attività di controllo dell'OdV, deve presentare specifici requisiti di rilevanza, articolazione e qualità. Se l'informativa è ridondante, imprecisa o discontinua, ciò può ridurne la valenza. Deve presentare una certa articolazione, ragionevolmente standardizzata, per poter delineare con chiarezza il fenomeno monitorato. La qualità si declina in termini di idoneità a rappresentare il fenomeno in oggetto, attendibilità del dato riportato e aggiornamento dell'informazione.
Le modalità di realizzazione dei flussi periodici dovrebbero essere previste da una procedura aziendale, che ne disciplina la tempistica, i contenuti e le modalità di inoltro all'OdV.
6.2 I flussi informativi specifici nei confronti dell’OdV
I flussi ad hoc destinati all'OdV, focalizzati su singoli fatti che possono aver dato luogo alla commissione di reati o comunque indicativi di anomalie, possono consistere in:
• informazioni di ogni provenienza, anche in forma anonima, concernenti la possibile commissione di reati o comunque di violazioni del modello (c.d. whistleblowing). Al riguardo occorre sottolineare che tale flusso, presentando degli elementi di complessità, va promosso prevedendo la protezione dell'anonimato del segnalante o comunque proteggendolo da ritorsioni e istituendo e pubblicizzando un sistema che permetta concretamente di comunicare violazioni, anche solo potenziali;
• notizie occasionali provenienti dalla struttura o dagli organi sociali, in relazione alle quali è opportuna un'informativa immediata all'OdV. Ne sono un esempio le risultanze di indagini interne da cui sono emerse infrazioni del modello o i provvedimenti disciplinari a carico di dipendenti per infrazioni al modello.
6.3 I flussi informativi dell'OdV nei confronti degli organi dirigenti
L'OdV, come già specificato, non ha poteri di gestione ma solo di monitoraggio sull'efficace attuazione del modello; alla raccolta di informazioni fa quindi seguito un'attività di informativa destinata al management competente ad adottare le conseguenti decisioni operative.
L'informativa periodica dell'OdV, concernente il funzionamento complessivo del modello, l'aggiornamento del medesimo e i fatti di rilievo emersi, è destinata all'organo amministrativo, per orientarne, come appena visto, le scelte gestionali, e all'organo di controllo, a supporto dell'attività di vigilanza che ad esso fa capo. Le Linee Guida prevedono che l'OdV predisponga una relazione informativa su base almeno semestrale per l'organo dirigente, in ordine alle attività di verifica compiute ed all'esito delle stesse; tale relazione va altresì trasmessa al collegio sindacale.
È preferibile, inoltre, che i verbali delle riunioni dell'OdV vengano di volta in volta trasmessi per conoscenza alla direzione aziendale/organi delegati e che gli incontri con gli organi societari cui l'organismo riferisce siano documentati; copia della documentazione dovrebbe essere custodita dall'organismo. Indipendentemente dalla previsione di flussi periodici, l'OdV deve porre in essere flussi ad hoc in presenza di criticità rilevanti.
CAPITOLO TERZO
LA COMPOSIZIONE DELL’ODV IN UN CAMPIONE DI SOCIETÀ QUOTATE ALL’INDICE FTSE MIB
1. L’indice FTSE MIB
Nei primi due capitoli di questa Tesi abbiamo visto come il D.Lgs.231/01 si inserisce all’interno della legislazione nazionale: affrontando dapprima il tema della responsabilità amministrativa delle società, i reati presupposto previsti, l’implementazione dei Modelli organizzativi e di gestione; in seguito nel secondo capitolo, spostando l’attenzione su quello che è il tema centrale di questo lavoro, e cioè l’Organismo di Vigilanza, la sua composizione e le caratteristiche qualitative delle persone che lo compongono.
Come già detto in precedenza, l’adozione e l’implementazione dei Modelli di organizzazione e gestione ai sensi del D.Lgs.231/01 (Modelli 231), è obbligatoria per tutte quelle società del segmento STAR (Segmento Titoli con Alti Requisiti), e cioè le società con capitalizzazione compresa tra 40 milioni e 1 miliardo di euro, le quali si impegnano a rispettare requisiti di eccellenza in termini di49:
Ø alta trasparenza e alta vocazione comunicativa; Ø alta liquidità (35% minimo di flottante)
Ø Corporate Governance allineata agli standard internazionali.
L’Indice FTSE MIB (acronimo di Financial Times Stock Exchange Milano Indice di Borsa), è il più significativo indice azionario della Borsa Italiana. È il paniere che racchiude di norma, tranne eccezioni, le azioni delle 40 società italiane, anche se hanno la sede legale all'estero, quotate sull'MTA con maggiore capitalizzazione e flottante, e rappresenta circa l’80% della capitalizzazione del mercato azionario italiano.
L’Indice è nato in seguito alla fusione tra Borsa Italiana e il London Stock Exchange, che ha creato il London Stock Exchange Group; il quale è operativo dal 1° giugno 2009.