5.1 Profili civili e tutela dei componenti dell’Odv
All'OdV può essere contestata, da parte della società, la mancanza di controlli sul modello, anche se esistono opinioni contrastanti sulla natura della responsabilità civile.
Montalenti ritiene vada riportata ai canoni della responsabilità del professionista, piuttosto che a quella di amministratori e sindaci, e limitata dunque al dolo e alla colpa grave (art. 2236 c.c.); sostiene, infatti, che dall'espressione “organismo dell'ente” non possa dedursi l'equiparazione dell'OdV agli organi sociali40 e quindi applicare in modo analogo le norme in materia di responsabilità.
Secondo l'opinione maggioritaria, invece, anche all'infuori dei casi di dolo e colpa grave, può sussistere una responsabilità civile dell'OdV per condotta omissiva o comunque non diligente.
La società è l’unico soggetto deputato ad esperire l'eventuale azione di risarcimento dei danni per responsabilità civile dei membri dell'OdV, in quanto
40 “L'introduzione di questo nuovo organismo solleva l'interrogatorio se esso si configuri come un vero e proprio organo societario [...].L'attribuzione di autonomi poteri di iniziativa e controllo potrebbe far propendere per la prima alternativa. Ma la soluzione non convince. L'istituzione dell'OdV è, tecnicamente, un onere, non un obbligo e ciò non consente di qualificarlo come organo societario, che non può essere opzionale”, così MONTALENTI P., Organismo di vigilanza e sistema dei controlli, cit., p. 650.
creditore della prestazione di vigilanza in base al rapporto contrattuale di affidamento del relativo incarico, mentre non è configurabile una responsabilità extracontrattuale verso i terzi41.
Per tutelare i componenti dell'OdV, contro le responsabilità derivanti dal loro incarico, possono essere stipulate delle apposite polizze professionali, anche se, ad oggi, il loro utilizzo è limitato rispetto all'ampia gamma di prodotti assicurativi impiegati per amministratori, sindaci e revisori legali. In particolare, sono limitati sia i casi di inserimento nelle normali polizze di RC (responsabilità civile) professionale dei rischi derivanti dall'incarico di componente dell'OdV, sia i casi di specifici prodotti assicurativi volti a coprire in via esclusiva i suddetti rischi. Nel corso del tempo, le polizze stipulate direttamente dal singolo amministratore o sindaco, con premio a proprio carico, sono state progressivamente affiancate da numerose polizze stipulate dalla società a favore di tutti i propri amministratori, sindaci e dirigenti, con premio a carico della società stessa, per la tutela dalle azioni di responsabilità esperibili dai creditori sociali e dal socio o terzo direttamente danneggiato. Questo tipo di polizze, però, non sono stipulabili in favore dei membri dell'OdV, in quanto, come detto prima, essi sono responsabili solo nei confronti della società stessa, mentre non è configurabile una loro responsabilità extracontrattuale verso terzi.
L’OdV non ha l'obbligo di impedire i reati-presupposto, e quindi il perimetro dei danni risarcibili è molto più ristretto di quello entro il quale sono chiamati a rispondere i componenti dell'organo amministrativo e di controllo e risulta circoscritto al solo pregiudizio subito dall'ente a seguito delle sanzioni (pecuniarie e interdittive) applicate di fronte alla commissione del reato-presupposto.
Inoltre, la dimostrazione della violazione dell'obbligo di diligenza dell'OdV e della sua correlazione causale con il danno subito dall'ente (ovvero la sanzione applicata) non sono così agevoli nella pratica, con la conseguenza che le ipotesi di
41 SCAFIDI A.-ANNOVAZZI S., Il ruolo del collegio sindacale nell'ambito dei Modelli
Organizzativi ex D.Lgs. 231/2001 ed i suoi rapporti con l'Organismo di Vigilanza e Controllo (parte 2), in La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2007, fascicolo 3, p. 103 ss.
attribuzione di una responsabilità risarcitoria in capo ai membri dell'OdV dovrebbero rimanere circoscritte ai soli casi in cui siano accertate gravi negligenze.
5.2 Profili penali
La norma che riguarda la responsabilità penale in capo all’OdV potrebbe essere individuata nell'art. 40, comma 2, c.p., in base al quale “non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”.
Dalla lettura complessiva della normativa si evince, però, che l'obbligo di vigilanza sull'attuazione e sul funzionamento del modello non comporta di per sé l'obbligo di impedire il reato-presupposto. I compiti dell'organismo si caratterizzano per una sostanziale assenza di poteri impeditivi, esso infatti non ha il potere neppure di modificare di propria iniziativa i modelli esistenti (assolve un compito consultivo alla direzione aziendale, cui compete il potere di modificarli).
Tale situazione non muta con riferimento ai delitti colposi realizzati in violazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro42.
Dunque, l'omessa o la carente vigilanza sul modello da parte dell'OdV determina l'impossibilità per l'ente di beneficiare dell'esonero da responsabilità amministrativa, ma non rende comunque punibili i suoi componenti a titolo di concorso omissivo nel reato-presupposto.
Questa impostazione risulta valida anche nell'ambito della disciplina delineata dal D.Lgs. 231/2007 e successive modifiche in materia di prevenzione dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. L'art. 52, comma 1 di tale testo normativo investe l'organismo di vigilanza degli enti, rientranti nell'applicabilità del decreto, dell'obbligo di vigilare sull'osservanza delle disposizioni nello stesso contenute, ma ciò non sembra comportare la
42BAUDINO A.-SANTORIELLO C., La responsabilità dei componenti dell'Organismo di
creazione di una posizione di garanzia dell'impedimento dell'altrui attività criminosa in riferimento alle ipotesi previste dal decreto antiriciclaggio, poiché detto obbligo andrà sempre valutato nel contesto generale dei poteri/doveri che caratterizzano l'OdV di cui al D.Lgs. 231/2001.
Questa considerazione è avvalorata dall'asserzione che i differenti organi di controllo indicati nell'art. 52 vigilano sull'osservanza delle norme “ciascuno nell'ambito delle proprie attribuzioni e competenze”, che per i membri dell'OdV consistono esclusivamente nel vigilare sul modello nell'ambito dell'antiriciclaggio. Costituisce, invece, un'ipotesi omissiva penalmente rilevante ascrivibile all'organismo di vigilanza l'inottemperanza agli specifici adempimenti in punto di comunicazioni elencati dal Testo unico antiriciclaggio, come emerge dal combinato disposto degli artt. 52, comma 243 e 55, comma 5, D.Lgs. 231/200744.