Le attività che l'organismo è chiamato ad assolvere, sulla base delle indicazioni contenute negli artt. 6 e 7 del D.Lgs. 231/2001 e nelle Linee Guida delle Associazioni di categoria26, possono così schematizzarsi:
26 CONFINDUSTRIA, Linee Guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/2001, www.confindustria.it, 2008
§ vigilanza sull'adeguatezza del modello, ossia della sua reale (e non meramente formale) capacità di prevenire i reati e i comportamenti non voluti. Qualora il modello non sia stato adottato con la collaborazione del nominato OdV, è opportuno che questi ripercorra gli steps che hanno comportato la definizione delle aree sensibili e, quindi, i relativi “reati- presupposto”, al fine di verificarne la corretta individuazione e l'adeguatezza del modello. Occorre attenersi alle seguenti fasi:
a) As-ls analysis: esame della documentazione aziendale (organigrammi e funzionigrammi, mansionari, procedure, principali processi operativi, verbali CdA, bilancio, etc.) al fine di identificare in quali processi aziendali e secondo quali modalità si possono potenzialmente realizzare i reati. Ne deriva una rappresentazione dei Processi Sensibili, dei controlli già esistenti e delle relative criticità, con particolare focus sugli elementi specifici per soddisfare i requisiti del modello. La mappa preliminare dei Processi Sensibili viene approfondita tramite una serie di interviste con i soggetti chiave in essi coinvolti;
b) Gap analysis: approfondimento delle eventuali aree critiche con evidenziazione per ciascuna di esse delle soluzioni per i gaps rilevati; in specie vengono individuate le azioni di miglioramento del sistema di controllo interno e dei requisiti organizzativi essenziali per la definizione di un modello coerente con la norma di riferimento; § di aggiornamento del Modello, ovvero: curare l’aggiornamento del
Modello, proponendo al CDA se necessario, l’adeguamento dello stesso, al fine di migliorarne l’adeguatezza e l’efficacia, anche in considerazione di eventuali sopraggiunti interventi normativi e/o di variazioni della struttura organizzativa o dell’attività aziendale e/o di riscontrate significative violazioni del Modello;
a) promuovere e monitorare le iniziative dirette a favorire la diffusione del Modello presso tutti i soggetti tenuti al rispetto delle relative previsioni anche con riferimento alle società controllate;
b) promuovere e monitorare le iniziative, ivi inclusi i corsi e le comunicazioni, volte a favorire un’adeguata conoscenza del Modello da parte di tutti i Destinatari;
c) riscontrare con la opportuna tempestività, anche mediante la predisposizione di appositi pareri, le richieste di chiarimento e/o di consulenza provenienti dai destinatari;
§ di gestione dei flussi informativi da e verso l’OdV, ovvero:
a) assicurare il puntuale adempimento, da parte dei soggetti interessati, di tutte le attività di reporting inerenti il rispetto del Modello;
b) esaminare e valutare tutte le informazioni e/o le segnalazioni ricevute e connesse al rispetto del Modello, ivi incluso per ciò che attiene le sospette violazioni dello stesso;
c) informare gli organi competenti in merito all’attività svolta, ai relativi risultati ed alle attività programmate;
d) segnalare agli organi competenti, per gli opportuni provvedimenti, le eventuali violazioni del Modello ed i soggetti responsabili, proponendo la sanzione ritenuta più opportuna rispetto al caso concreto;
e) in caso di controlli da parte di soggetti istituzionali, ivi inclusa la Pubblica Autorità, fornire il necessario supporto informativo agli organi ispettivi.
Nell’esecuzione dei compiti assegnatigli, l’OdV è sempre tenuto:
Ø a documentare puntualmente, anche mediante la compilazione e la tenuta di appositi registri, tutte le attività svolte, le iniziative ed i provvedimenti adottati, così come le informazioni e le segnalazioni ricevute, anche al fine di garantire la completa tracciabilità degli interventi intrapresi;
Ø a registrare e conservare tutta la documentazione formata, ricevuta o comunque raccolta nel corso del proprio incarico e rilevante ai fini del corretto svolgimento dell’incarico stesso.
Si tratta di un'attività specialistica, prevalentemente di controllo, che presuppone la conoscenza e l'utilizzo di tecniche e strumenti ad hoc, nonché una continuità d'azione elevata: sulla base di tale considerazione si individuano parte dei requisiti richiesti in capo all'organismo di vigilanza, analizzati compiutamente nel paragrafo successivo. La giurisprudenza sottolinea inoltre l'opportunità che l'OdV stimoli i “corsi di formazione 231” all'interno dell'azienda.
2.2 Poteri
L'OdV deve essere dotato di tutti i poteri necessari per assicurare una puntuale ed efficiente vigilanza sul funzionamento e sull'osservanza del modello organizzativo adottato dalla società.
Generalmente le Linee Guida non si soffermano sulla descrizione e perimetrazione di detti poteri, limitandosi a rilevare che gli stessi devono essere rispondenti a quanto stabilito dagli artt. 6 e 7 del D.Lgs. 231/2001, e quindi correlati all'espletamento dei compiti prima citati:
Ø verifica dell'efficienza e dell'efficacia del modello organizzativo adottato rispetto alla prevenzione e all'impedimento della commissione di “reati 231”;
Ø verifica, anche a sorpresa, del rispetto delle modalità e delle procedure previste dal modello organizzativo per la rilevazione degli eventuali scostamenti comportamentali che dovessero emergere dall'analisi dei flussi informativi e dalle segnalazioni cui sono tenuti i responsabili delle varie funzioni;
Ø formulazione delle proposte all'organo dirigente per gli eventuali aggiornamenti ed adeguamenti del modello organizzativo adottato, da
realizzarsi mediante le modifiche e/o le integrazioni che si dovessero rendere necessarie in conseguenza di:
a) significative violazioni delle prescrizioni del modello organizzativo; b) significative modificazioni dell'assetto interno della società o delle
modalità di svolgimento dell'attività d'impresa; c) modifiche normative;
Ø segnalazione all'organo dirigente, per l'assunzione degli opportuni provvedimenti, di quelle violazioni accertate del modello organizzativo che possono comportare l'insorgere di una responsabilità in capo all'ente. Al fine di rendere operativi i poteri corrispondenti ai compiti sopra richiamati, i modelli di norma prevedono che l'organismo:
§ possa proporre all'organo dirigente l'adozione di interventi correttivi e quindi debba beneficiare di un'adeguata dotazione di risorse finanziarie di cui disporre per ogni esigenza ritenuta utile o necessaria per il corretto svolgimento dei propri compiti;
§ possa avere libero accesso alle varie aree aziendali, senza necessità di alcun consenso preventivo, onde ottenere dai responsabili le informazioni e i dati ritenuti necessari per lo svolgimento dei propri compiti;
§ possa avvalersi, sotto la propria diretta sorveglianza e responsabilità, dell'ausilio di tutte le strutture della società ovvero di consulenti esterni. Secondo le Linee Guida di Confindustria, inoltre, le attività poste in essere dall'OdV non possono essere sindacate da alcun altro organismo o struttura aziendale, fermo restando però che la direzione aziendale e/o gli organi delegati sono in ogni caso chiamati a svolgere un'attività di vigilanza sull'adeguatezza del suo intervento, in quanto la responsabilità ultima del funzionamento del modello organizzativo ricade sugli organi dirigenti.
Nel caso in cui l'OdV si avvalga di professionisti esterni per lo svolgimento di attività di carattere tecnico di supporto, non viene meno la responsabilità dell'organismo in ordine alla funzione di vigilanza ad esso conferita dalla legge. Questa impostazione consente di coniugare il principio di responsabilità che la
legge riserva all'OdV con le maggiori specifiche professionalità dei consulenti esterni, rendendo così più efficace e penetrante l'attività di vigilanza.
2.3 Raccordo con le disposizioni del Tus (D.Lgs. 81/08)
L'estensione dell'applicazione del decreto 231 ai delitti colposi pone un problema di rapporti tra il piano della sezione di modello relativo alla sicurezza ex art. 30 D.Lgs. 81/200827 e quello del modello organizzativo ex art. 6 D.Lgs. 231/2001, nonché tra le attività dei soggetti responsabili dei controlli in materia di salute e sicurezza sul lavoro e dell'organismo di vigilanza.
L'autonomia di funzioni proprie di questi organi non consente di ravvisare una sovrapposizione dei compiti di controllo, che sarebbe quindi tanto inutile quanto inefficace. In specie si rileva che il compito dell'Organismo di Vigilanza non è quello di vigilare sulla condotta dei soggetti apicali e degli soggetti sottoposti alla altrui direzione e sorveglianza, ma sul rispetto dei modelli di organizzazione e gestione. 27 Art. 30 D.Lgs. 81/2008, 1 comma: “Il modello di organizzazione e gestione idoneo ad avere efficacia esimente della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica di cui al D.Lgs. 231/2001, deve essere adottato ed efficacemente attuato, assicurando un sistema aziendale per l'adempimento di tutti gli obblighi giuridici relativi: a) al rispetto degli standard tecnico-strutturali di legge relativi ad attrezzature, impianti, luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici; b) alle attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti; c) alle attività di natura organizzativa, quali emergenze, primo soccorso, gestione degli appalti, riunioni periodiche di sicurezza, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; d) alle attività di sorveglianza sanitaria; e) alle attività di informazione e formazione dei lavoratori; f) alle attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle procedure e delle istruzioni di lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori; g) all'acquisizione di documenti e certificazioni obbligatorie di legge; h) alle periodiche verifiche dell'applicazione e dell'efficacia delle procedure adottate”.
È auspicabile che, soprattutto nelle realtà industriali, l'OdV presenti al suo interno almeno un soggetto in possesso di capacità e requisiti professionali adeguati al monitoraggio ed alla rilevazione dei rischi presenti sul luogo di lavoro.
Sulla scorta dei rilievi dell'OdV, è compito della direzione aziendale chiamare a raccolta i diversi responsabili del Servizio di Sicurezza, a cui è richiesta indiscussa competenza tecnica e continuità di interventi. All'OdV viene richiesta un'attività di follow-up, ossia di verifica dell'attuazione e della funzionalità delle soluzioni proposte28.