Capitolo V: Gli aiuti di stato al settore bancario durante la crisi
3 Le crisis communications
3.3 La Comunicazione sugli Impaired Assets
Si è visto come le prime due comunicazioni anticrisi abbiano delineato un sistema di guidelines iniziale in risposta alla crisi economica e finanziaria esplosa nel 2008. La Commissione europea, in seguito alla necessità manifestata dai governi degli Stati Membri e al fine di proteggere l’integrità dell’Unione stessa, ha provveduto in gran velocità a fornire un linea d’azione per arginare gli effetti potenzialmente devastanti causati dal “congelamento” del sistema interbancario.
Però, proprio a causa della loro natura di soluzioni rapide ed immediate, le soluzioni fornite dai regimi di garanzia e ricapitalizzazione descritte nella
Banking e nella Ricapitalization Communication non si prestavano certo a
qualificarsi come modalità definitive di risoluzione ed uscita dalla crisi. A questo scopo la Commissione ha continuato il suo operato passando ad una fase successiva che andasse ad equilibrare il sistema interbancario più in profondità. Uno dei principali problemi causati in seguito al diffondersi della crisi era quello della presenza all’interno dei bilanci degli istituti in difficoltà dei c.d.
607 Ibidem, punti 51-52. In particolare se il prestito della Banca Centrale Nazionale è fornito all’intero
mercato, quindi tramite una misura generale e non ad hoc, questo non è da considerarsi aiuto di stato. Ciononostante sono state previste anche condizioni particolari (punto 51) per cui misure erogate dalla Banca Centrale a singoli istituti finanziari non siano da considerarsi aiuti di stato.
608 Ibidem, punto 53.
609 TONETTI A., “La disciplina comunitaria e globale degli aiuti a favore del sistema bancario”, in Giornale di diritto amministrativo, n. 6, 2009 (659-672), p. 665.
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impaired assets, i quali, a partire dallo scoppio della crisi e con il suo
successivo evolversi, sono stati individuati con tre tipologie di titoli610:
i) attività il cui valore reale si scosta di molto dal valore di mercato (si vedano i sub-prime);
ii) attività che presentano un elevato rischio di perdita;
iii) titoli a lungo termine che, seppur non altamente rischiosi, hanno comunque un impatto negativo sui bilanci delle banche a causa degli aumentati costi di finanziamento per gli istituti di credito.
Queste tipologie di titoli si erano diffuse in numero sempre crescente negli anni immediatamente precedente alla crisi (l’esempio più noto è quello dei sub-
prime precedentemente menzionati) e l’assenza di una armonizzazione degli
ordinamenti nazionali in tema di mercati finanziari e regole ad essi applicabili all’interno dell’Unione, ha scatenato una vera e propria concorrenza tra gli Stati Membri per attirare il maggior numero di investitori i quali sceglievano il paese in cui fissare la propria sede legale e di conseguenza speculare sulla maggior libertà loro concessa611.
Con la paralisi dei mercati finanziari gli istituti bancari avevano reagito accumulando capitale di riserva per far fronte a futuri ulteriori ribassi di valore di tali attività andando a danneggiare ancor di più la già gravemente compromessa attività di prestito e finanziamento a favore dell’economia reale612. Un’ulteriore conseguenza della presenza dei titoli tossici nei bilanci
bancari è stato l’assorbimento delle misure di ricapitalizzazione attuate sulla base delle direttive esplicitate nelle prime due comunicazioni anticrisi, vanificando così parte dei tentativi attuati a favore del settore bancario da parte della Commissione613.
Appare chiaro, dunque, come fosse strettamente necessario per la Commissione delineare un percorso di “smaltimento” degli Impaired Assets al fine di garantire nuova fiducia al settore e riavviare la situazione alla normalità, evitando il rischio di dover reiterare le garanzie attuate a favore del sistema tramite i regimi di ricapitalizzazione614.
Come nel precedente caso relativo alla pubblicazione della Recapitalization
Communication, la spinta verso la stesura della Impaired Assets Communication è stata data in seguito alla sottomissione per l’analisi della
Commissione da parte del governo tedesco della creazione di un insieme di “bad banks” nelle quali far confluire i titoli tossici presenti nei bilanci degli istituti
610 BOUDGHENE Y. and MAES S., “Relieving Banks from Toxic or Impaired Assets: The EU State Aid Policy Framework”, in Journal of European Competition and Practice, 2012, Vol. 3, n.6 (562-577), p.
564-565.
611 LO BUE M., op. cit., p. 40-41.
612 DOLEYS T. J., Managing State Aid in Time of Crisis, p. 17.
613 DIVERIO D., op. cit., p. 168-169. Lo stesso concetto è peraltro ribadito al punto 6, Impaired Assets Communication.
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bancari nazionali il cui valore, nel 2009, ammontava a circa 850 miliardi di euro615.
Al momento della richiesta tedesca circa la compatibilità di questa operazione con il diritto concorrenziale europeo, la Commissione (come nel caso delle “ricapitalizzazioni preventive” precedentemente proposte dal governo francese) si era ritrovata spiazzata dal momento che nessuno degli atti normativi di soft law emanati fino a quel momento, vale a dire le prime due comunicazioni anticrisi, fornivano delle indicazioni chiare circa il problema della gestione dei titoli tossici.
Il dettato della Comunicazione in questione, quindi, elabora una serie di soluzioni atte a risolvere il problema degli impaired assets fissando con chiarezza la responsabilità degli Stati Membri nella gestione dei titoli tossici e ponendo attenzione, come sempre, al rispetto delle regole della concorrenza.
Gli obiettivi e gli orientamenti sugli Impaired Assets.
In risposta all’assenza di coesione tra gli ordinamenti nazionali dei singoli Stati Membri in tema di normativa finanziaria, la Commissione, con la Comunicazione del 25 Febbraio 2009, ha voluto fornire una serie di orientamenti che permettessero una risposta unitaria e coordinata al problema delle attività deteriorate, evitando quindi che i singoli governi, nel tentativo di arginare autonomamente il problema, iniziassero un ciclo vizioso di misure protezionistiche a favore dei propri istituti bancari a discapito di quelli provenienti da altri Stati Membri.
Infatti, come la Commissione stessa ha precisato nel testo della
Comunicazione616, “le misure pubbliche di sostegno a fronte di attività
deteriorate costituiscono aiuti di Stato, in quanto esonerano la banca beneficiaria dalla (o compensano la) necessità di registrare una perdita o una riserva per un'eventuale perdita sulle sue attività deteriorate e/o liberano capitale obbligatorio per altri usi”. Di conseguenza, in quanto aiuti di stato, tali
misure devono rispettare i principi generali di necessità, di proporzionalità e di riduzione al minimo delle distorsioni della concorrenza e le valutazioni circa le misure da attuare, siano esse acquisti di attività deteriorate o assicurazioni di queste ad un valore superiore a quello di mercato, devono essere fatte rispettando il principio dell’investitore privato in un’economia di mercato. L’attenzione rivolta al rispetto rigoroso di tali principi è data dalla natura delle misure considerate che si rivelano essere evidentemente restrittive da un punto di vista concorrenziale in quanto privilegiano esplicitamente alcune banche
615 Sulla creazione delle bad banks tedesche si veda ILGMANN C. and VAN SUNTUM U., “Bad Banks: The Case of Germany”, CAWM Discussion Paper No 22, reperibile all’indirizzo: https://www.wiwi.uni-
muenster.de/cawm/forschen/Download/Diskbeitraege/DP_22-Ilgmann-Van-Suntum-Bad-banks.pdf e ZELDIN W., “Germany: Law on “Bad Banks” Adopted to Help Clear Toxic Assets”, in The Law Libray
of the Congress, 15 Luglio 2009, reperibile all’indirizzo: http://www.loc.gov/law/foreign-
news/article/germany-law-on-bad-banks-adopted-to-help-clear-toxic-assets/.
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rispetto ad altre e, ancor di più, perché applicabili con intensità differenti tra
banche ugualmente beneficiarie617.
Come le precedenti comunicazioni, la base giuridica di riferimento rimane quella degli Orientamenti per il salvataggio e la ristrutturazione del 2004 e l’art. 107(3) b.
Compaiono nel testo della Comunicazione quattro obiettivi che la Commissione si prefigge di raggiungere tramite tale azione di coordinamento a livello comunitario618:
i) ristabilire la fiducia nei mercati dimostrando sicurezza di azione e di intenti, ottenendo ricadute positive su tutti gli Stati Membri sia a livello di mercati finanziari che di economia reale;
ii) evitare la sopra citata “gara di sovvenzioni” tra gli Stati Membri che causerebbe conseguenti ricadute negative a livello comunitario;
iii) resistere al protezionismo finanziario proteggendo il mercato comune
tramite un’azione coerente;
iv) sempre tramite un’azione coerente e coordinata, ridurre al minimo le distorsioni di concorrenza e il fenomeno di moral hazard.
Fissando questi obiettivi come punto di arrivo, la Commissione è poi passata a delineare degli orientamenti comuni sulle caratteristiche che le misure di aiuto erogate al fine di risolvere il problema in questione dovrebbero avere619.
Nel delineare tali orientamenti, la Commissione ha individuato tre fasi principali: l’individuazione delle banche e dei titoli deteriorati per i quali gli aiuti statali sono ammissibili, il concreto determinarsi dell’aiuto statale, la ristrutturazione e il ritorno alla redditività.
Ammissibilità degli aiuti.
Come primo parametro la Commissione ha voluto precisare che qualsiasi misura erogata a favore di una banca debba tener conto della reale natura dei problemi di questa “soffre” con una precisa valutazione della solvibilità dell’istituto onde evitare un intervento reiterato da parte delle finanze pubbliche nei bilanci degli istituti bancari620. A tal fine sono stati fissati due parametri da
rispettare621:
i) la richiesta di aiuto da parte dell’istituto beneficiario deve rispettare
l’obbligo di completa trasparenza e di completezza delle informazioni
617 DIVERIO D., op. cit., p. 170-171.
618 Impaired Assets Communication, punto 13. 619 Ibidem, punti 15 e ss.,
620 Ibidem, punto 19.
621 Ibidem, punto 20. Si veda anche BOUDGHENE Y., MAES S. and SCHEICHER M, “Asset Relief Measure in the EU – Overview and Issues”, in SSRN Electronic Journal, September 2010, p. 26 e ss.,
reperibile all’indirizzo https://www.researchgate.net/publication/228309 164_Asset_Relief_Measures_i n_the_EU_Overview_and_Issues.
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in un’ottica di analisi ex ante della natura e della consistenza delle attività deteriorate iscritte nel suo bilancio;
ii) parallelamente all’esame delle attività deteriorate su cui intervenire, la
banca dovrà anche comunicare dati sulle attività svolte e sullo stato di bilancio che siano necessari e sufficienti a valutare la capacità di sostentamento e di redditività futura dell’istituto.
Un secondo aspetto fissato dalla Commissione riguarda i meccanismi di compensazione e di ripartizione degli oneri tra gli azionisti dell’istituto beneficiario, per far si che lo Stato erogatore riceva una corretta remunerazione e non si inducano forme di moral hazard.
Dopo l’analisi iniziale delle problematiche presentate dal bilancio dell’istituto in questione e qualora, ad analisi avvenuta, non si opti per il commissariamento
o la liquidazione della banca622, lo Stato Membro (su invito della Commissione)
può proporre degli aiuti sotto forma di garanzie o acquisizione di attività deteriorate ed è in questo momento che gli azionisti dovrebbero subentrare coprendo le perdite finché non vengano raggiunti i limiti per l’adeguatezza patrimoniale623. Qualora questi non siano in grado di farlo, vengono ipotizzate
delle condizioni624 che posticipano ad un secondo momento la partecipazione
della banca all’onere.
Un elemento di originalità introdotto dalla Comunicazione del 25 Febbraio 2009 è sicuramente legato alla maggiore attenzione dedicata dalla Commissione alle condizioni di flessibilità concesse. Emerge infatti come il testo della comunicazione conceda l’applicazione delle misure relative agli Impaired
Assets anche ad altri tipologie di attività, ovviamente se l’applicazione risulta
adeguata e giustificata. Quindi, al fine di limitare (come di consueto) l’eccessiva discrezionalità degli Stati Membri che, con l’obiettivo di aiutare gli istituti nazionali, potrebbero vedersi costretti ad intervenire non solo sui titoli tossici ma su una più vasta gamma di prodotti finanziari, la Commissione ha inserito all’interno della Comunicazione dettagliati orientamenti625 per individuare
correttamente tali altre categorie di attività finanziarie.
Le misure di flessibilità, però, si spingono ancora oltre andando a concedere il sostegno per le attività deteriorate anche senza una specifica giustificazione, sempre che le attività in questione, al momento della richiesta di aiuto, possano considerarsi attività deteriorate626.
622 In tal caso l’intervento dello Stato membro dovrebbe essere esclusivamente a tutela degli interessi dei
detentori di titoli dell’istituto in questione.
623 Ibidem, punti 22-23. Si veda anche BOUDGHENE Y. and MAES S., “Relieving Banks from Toxic or Impaired Assets, p. 565.
624 Come si evince dal punto 24 della Comunicazione, tali accordi alternativi prevedono clausole di “claw back” o “first loss”.
625 Allegato III della Comunicazione del 25 febbraio 2009 in cui le categorie o “basket” di attività
ammissibili sono suddivise in base alla gravità della riduzione del valore.
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Infine, come logico aspettarsi, minore sarà il contributo iniziale da parte degli azionisti, più pesanti saranno le condizioni di redistribuzione dell’onere imposte dallo Stato in un secondo momento.
Il concreto determinarsi dell’aiuto statale: la fissazione del prezzo.
Venendo ad un aspetto più centrale per quel che riguarda la problematica degli impaired asstes, fondamentale, all’interno del testo della comunicazione, risulta la parte relativa alla valutazione delle attività ammissibili al sostegno degli istituti bancari detentori dei titoli tossici e la fissazione del prezzo degli stessi.
In linea con gli obiettivi ed i principi delineati in precedenza, anche questa fase dell’operato degli Stati Membri deve essere implementata in totale trasparenza e tramite il coordinamento superiore della Commissione onde evitare i rischi delle già citate distorsioni concorrenziali e di atteggiamenti opportunistici da parte dei governi nazionali627.
La valutazione delle attività deteriorate, lungi dall’essere semplice ed immediata, si articola lungo due fasi628:
i) una prima fase in cui le attività dovrebbero essere il più possibile valutate in base al valore di mercato, il quale, date le condizioni attuali del mercato, può in molti casi discostarsi di molto dal valore contabile e in alcuni casi può essere nullo;
ii) nella seconda fase, qualora la valutazione al valore corrente di
mercato non sia agibile, “il valore attribuito alle attività deteriorate
nell'ambito di un programma di sostegno (“valore di trasferimento”) supererà inevitabilmente i prezzi correnti di mercato per ottenere l'effetto di sostegno” e al fine di garantire la compatibilità dell’aiuto la
Commissione prenderà in considerazione un valore di trasferimento che rifletta quello economico a lungo termine (“valore economico
reale”).
Si denota quindi una preferenza per l’applicazione del valore economico reale, ma, laddove gli Stati Membri lo ritengano più opportuno, il valore di riferimento potrà anche essere superiore a questo benchmark, con la naturale conseguenza che l’elemento di aiuto contenuto nella misura aumenterà proporzionalmente629.
627 Ibidem, punto 37.
628 Ibidem, punto 39-40. Sull’argomento si veda anche BOUDGHENE Y. and MAES S., “Empirical Review of EU Asset Relief Measures in the Period 2008-2012”, in European State Aid Law Quarterly,
2012. n. 4 (31-44), p. 33-35.
Per la precisione, in tale contesto, l’aiuto di stato consisterebbe nella differenza tra il valore corrente di mercato del titolo e quello (più elevato) a cui si realizza il trasferimento del titolo stesso a favore dello Stato (valore di trasferimento).
629 Ibidem, punto 41. Inoltre, la Commissione ha inserito nell’Allegato IV della Comunicazione numerosi
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La ristrutturazione e il ritorno alla redditività.
A prescindere da queste valutazioni e, più in generale, dalle tipologie e modalità con cui gli Stati Membri sceglieranno di intervenire a favore degli istituti finanziari, resta fermo l’obbligo di pianificare una ristrutturazione dei beneficiari delle misure al fine di garantirne la redditività e la stabilità nel lungo termine, dal momento che gli interventi a favore delle attività deteriorate non saranno sufficienti a risolvere la situazione di difficoltà630.