Capitolo V: Gli aiuti di stato al settore bancario durante la crisi
3 Le crisis communications
3.2 La Banking e la Recapitalization Communications
Come anticipato, la prima delle comunicazioni anticrisi è stata emanata dalla Commissione il 13 Ottobre 2008 con l’obiettivo principale di fornire un quadro applicativo unitario in ambito di aiuti di stato, garantendo il mantenimento del
“level playing field” tra i vari Stati Membri dell’Unione576.
Per quanto riguarda la comunicazione successiva (quella del 5 Dicembre 2008), gli obiettivi perseguiti dalla Commissione erano invece già più mirati al tema della ricapitalizzazione degli istituti beneficiari, dal momento che era emersa la necessità per gli Stati Membri di avere una guida più precisa in materia.
Le novità rispetto al regime precedente apportate dalle prime due comunicazioni anticrisi riguardano l’introduzione di due strumenti principali di “reazione alla crisi”577: i regimi di garanzia, con il fine di “tranquillizzare” i titolari
dei depositi, e i regimi di ricapitalizzazione, finalizzati invece a rafforzare il capitale delle istituzioni finanziarie colpite dalla crisi.
Un aspetto che merita di essere considerato riguarda il differente apporto normativo delle due comunicazioni in esame.
Da un punto di vista espositivo ho ritenuto più efficace “raggruppare” la disciplina delle prime due comunicazioni anticrisi dal momento che esse presentano un certa continuità di contenuti. Infatti, sebbene una certa dottrina (come precedentemente menzionato) associ la Recapitalization Communication a quella sugli Impaired Assets in quanto facenti parte della fase del c.d. crisis
management, dal un punto di vista del contenuto normativo la Banking Communication introduce già il tema del processo di ricapitalizzazione che
574 Banking Communication, punto 27; Recapitalization Communication, punti 35 e ss.
575 MAMDANI G., “State aid for the rescue and restructuring of banks: the current regime and the way forward”, in ERA Forum, 2012, n. 13 (241-256), pp. 246-249; HELLSTERN M. and KOENIG C., “The European Commission’s Decision-making on State Aid for Financial Institutions – Good Regulation in the Absence of Good Governance?”, in European Competition Law Review, 2013, Issue 4 (207-213), p.
209.
576 LO SCHIAVO G., op. cit., p. 145.
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viene poi ripreso ed approfondito dalla successiva Recapitalization
Communication.
In generale poi, ritengo più efficace, per l’esposizione del tema, la posizione che considera le prime due comunicazioni come strumenti di reazione immediata alla crisi e, più precisamente, la Banking Communication come un rimedio rapido al rischio di crollo economico e la Recapitalization
Communication come un “approfondimento” della precedente comunicazione
per garantire una maggiore stabilità alle basi di capitali bancarie.
Prima di concentrare maggiormente l’attenzione sul dettato delle prime due comunicazioni anticrisi e sul quadro normativo da esse delineato, risulta necessario precisare un aspetto.
Emerge il tema della distinzione degli istituti di credito in base “alla causa” della difficoltà in cui si trovano, che merita di essere brevemente approfondita, in quanto rappresenta una dicotomia costante, seppur con diverse intensità, in tutte le comunicazioni anticrisi.
Come stabilito dalla Banking e dalla Recapitalization Communication, il regime normativo previsto è ammesso per “tutte le istituzioni costituite ai sensi
del diritto dello Stato membro interessato, comprese le controllate, e aventi attività significative in detto Stato membro”578 e la differenziazione del
trattamento ricevuto è basata sul fatto che il beneficiario sia un’istituzione fondamentalmente sana, ma priva di liquidità a causa della crisi, oppure un’istituzione la cui situazione di difficoltà sia data difetti del business plan (inefficienze gestionali, strategie rischiose etc.)579 indipendenti dalla crisi,
rendendo questa seconda categoria di istituti dei free riders all’interno delle misure di salvataggio580.
Ciononostante, la distinzione tra le due categorie non è sempre chiara e definita: vi sono istituti che hanno agito in modo virtuoso e che necessitano di un aiuto momentaneo per uscire dalla carenza di liquidità, altri invece si sono ritrovati inghiottiti dalla crisi a causa del possesso, talvolta a loro insaputa, dei c.d. titoli tossici. Questa seconda categoria difficilmente potrà essere fatta rientrare tra le banche fondamentalmente sane, nonostante abbia agito in buona fede581.
Se la distinzione tra le due tipologie di banche risulta doverosa, soprattutto in vista del diverso regime di restituzione delle coperture fornite imposto, ritengo sia importante sottolineare il fatto, citato poco sopra, di come la Commissione abbia previsto che tali regimi siano applicabili a tutte le istituzioni bancarie. Se da un punto di vista meritocratico può apparire incoerente perché si favorisce il salvataggio o comunque si garantisce aiuto anche ad istituti che non si sono
578 Banking Communication, punto 18; Recapitalization Communication, punto 11. 579 Banking Communication, punto 14; Recapitalization Communication, punti 12-15.
580 LUYA R., “State Aid and the financial crisis: overview of the crisis framework”, in European State Aid Law Quarterly, n. 2, 2009, p. 146.
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dimostrati virtuosi da un punto di vista gestionale, è necessario tener sempre ben presente il fattore della “natura sistemica” del settore bancario il quale può essere portato al collasso dal fallimento di un unico istituto e tramite la generazione di un effetto a catena.
L’attribuzione a tutti gli istituti bancari della medesima importanza non è stata sin dall’inizio una costante dell’operato della Commissione e degli Stati Membri, i quali, nella seduta del Consiglio Ecofin dell’Ottobre del 2008, avevano la dichiarata intenzione di salvare solo le banche rilevanti e sistemiche, ma non essendo stata individuata una definizione di banca sistemica all’interno della dottrina, i regimi di garanzia e ricapitalizzazione sono stati infine applicati a tutte le tipologie di banche582.
La disciplina dei regimi di garanzia e di ricapitalizzazione delineati dalle prime due comunicazioni anticrisi si basano sugli elementi qui brevemente esposti, mentre il contenuto effettivo della normativa da queste instaurata, è esposto nei suoi punti più significativi nei prossimi due paragrafi.
I regimi di garanzia.
La Comunicazione del 13 Ottobre prevede due tipologie di garanzia: i regimi di garanzia generale e quelli accordati a singoli istituti.
Per quanto riguarda i regimi generali, il fine dei regimi della garanzia concessi dai governi, come accennato, è quello di tutelare gli interessi dei correntisti proteggendo i loro depositi al dettaglio e titoli di debito (o altre tipologie di debiti diversi qualora le condizioni della crisi lo impongano)583. A
fronte delle somme di garanzia pattuite, gli Stati Membri hanno dovuto fissare un tasso di remunerazione del capitale che rispettasse gli standard di mercato. Questo per due ragioni principali: una prima di carattere “concorrenziale” che mirava ad evitare possibili disparità di trattamento tra regimi di garanzia pubblici ed eventuali alternative rintracciabili nel privato; una seconda legata invece alla mera difficoltà, date le condizioni in cui la Commissione si trovava ad operare, di individuare un tasso di remunerazione affidabile584.
Dal momento che gli istituti finanziari coperti da garanzie risultano più sicuri agli occhi degli investitori e dei correntisti rispetto a quelli non supportati dai rispettivi governi, la Commissione, operando al fine di evitare distorsioni del mercato e favoreggiamenti ad azioni di moral hazard, ha introdotto misure di
salvaguardia alla concorrenza come: restrizioni del comportamento
commerciale, limitazioni delle dimensioni del bilancio dei beneficiari degli aiuti e il divieto di adottare un comportamento inconciliabile con le finalità della garanzia585.
582Ibidem.
583 Banking Communication, punti 19-20, 584 Ibidem, punto 26.
Ai fini del calcolo del tasso di interesse si tiene conto dell’importo, della durata della garanzia e del rischio di fallimento del beneficiario.
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In generale la concessione di garanzie da parte dello stato deve rispettare i principi sopra esposti di limitatezza dell’aiuto (massimo sei mesi) e di rispetto della concorrenza, prevedendo delle misure per controbilanciare gli inevitabili effetti anticompetitivi che si vengono a generare.
Per quanto riguarda i regimi di garanzia concessi alle singole istituzioni finanziarie, viene accentuato maggiormente il carattere dell’eccezionalità e di come tali misure debbano essere attuate in caso di salvataggio ed emergenza, inquadrandole poi in un preciso piano di ristrutturazione o liquidazione dell’istituto beneficiario in cui un contributo significativo deve essere di natura privata586.
Il regime di garanzia temporaneo deve infine sempre essere accompagnato da un piano di ristrutturazione587.
I regimi di ricapitalizzazione
Per i regimi di ricapitalizzazione, oltre ai principi esposti in precedenza, emerge la necessità del rispetto di un ulteriore prerequisito, ovvero quella di seguire un piano di ristrutturazione che garantisca il restauro delle normali condizioni di redditività (la c.d. viability)588.
Il trattamento dei regimi di ricapitalizzazione si distingue in due distinte fasi: la prima costituita dalla pubblicazione della Comunicazione del 13 Ottobre 2008 e la seconda dalla pubblicazione della Comunicazione, immediatamente successiva, del 5 Dicembre 2008.
Ciò che diversifica l’apporto normativo fornito dalle prime due comunicazioni anticrisi, l’elemento che le contraddistingue, è la maggiore attenzione dedicata
dalla Recapitalization Communication al tema dei procedimenti di
ricapitalizzazione (come appare evidente) e, più precisamente, al metodo di fissazione dei tassi percentuali da applicare al momento della restituzione del capitale concesso sotto forma di aiuto ai beneficiari.
Solitamente, con il corretto funzionamento dei mercati, il prezzo del capitale è fissato in base al profilo di rischio posseduto dal beneficiario (detto in termini meno tecnici, dal rischio di inadempimento che il beneficiario presenta a causa della sua situazione finanziaria). Però, a causa del collasso del sistema di prestito interbancario e della continua perdita di valore degli assets iscritti a bilancio degli istituti bancari, operare tale valutazione risultava complicato589.
Sebbene, come accennato, la Banking Communication avesse già affrontato il tema della ricapitalizzazione590, la necessità, da parte della Commissione, di
risolvere in profondità il problema in questione è stata accentuata da due
586 Banking Communication, punti 30-33, 587 Ibidem, punto 29.
588 GEBSKI S., op. cit., p. 106; RABITTI BEDOGNI C., op. cit., p. 5.
589 QUIGLEY C., “Review of the Temporary State Aid Rules Adopted in the Context of the Financial and Economic Crisis”, in Journal of European Competition Law and Practice, 2012, Vol. 3, n. 3 (237-247), p.
239.
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confronti avuti dalla stessa con i governi di Germania e Francia. Questi avevano riguardato, rispettivamente, gli aiuti forniti:
i) dal governo tedesco a Commerzbank591 per un totale di 8.2 miliardi di
euro in due tranche da 4.1 miliardi a cui erano applicati i tassi di interesse del 8.5 %, alla prima, e di 5.5 % alla seconda;
ii) dal governo francese a sei delle maggiori banche al dettaglio del paese (BNP Paribas, Societe Generale, Credit Agricole, Caisse
d’Epargne, Banque Poulaire e Credit Mutuel)592, per una cifra totale di
10.2 miliardi di euro. Come contropartita, il governo francese puntava ad aumentare la quota di credito privato del 3-4% nel 2009.
Entrambe le azioni rientravano in opere di ricapitalizzazione preventiva intraprese da alcuni governi europei per reagire alla crisi del mercato dovuta principalmente al fenomeno del credit crunch.
In entrambi i casi, a seguito della notificazione delle misure di aiuto da parte dei due governi, la Commissione aveva negato il consenso a tali operazioni. Nel “caso tedesco” le condizioni richieste al beneficiario risultavano troppo favorevoli (i tassi di remunerazione del capitale erano considerati troppo bassi593) e si prestavano quindi a distorsioni di tipo concorrenziale. Nel “caso
francese” ciò che non convinceva la Commissione erano le condizioni favorevoli relative all’iniezione di liquidità garantite ai beneficiari, condizioni migliori di quelle che i beneficiari avrebbero potuto riscontrare sul mercato594.
Più in generale, però sorgeva un problema di diversa natura riguardante la vera e propria mancanza di una legislazione di fonte europea per tali “ricapitalizzazioni preventive”.
Al fine di colmare tale mancanza normativa e di fornire una linea guida agli stati Membri in tema di ricapitalizzazione degli istituti finanziari (e sotto la pressione politica dei governi nazionali), la Commissione ha proceduto con l’emanazione della Recapitalization Communication del 15 Gennaio 2009. Questa, per quanto più permissiva verso gli istituti “fondamentalmente sani” (di cui in seguito), manteneva il rigore verso le banche in crisi a causa di inefficienze o cattiva gestione, stabilendo maggiori tassi sulla restituzione del capitale e imponendo l’obbligo della stesura di un piano di ristrutturazione o liquidazione a fronte dell’erogazione delle misure di aiuto.
591 The Financial Times, “Brussels Probes Commerzbank’s Bail-Out”, 14 Ottobre 2008,
reperibileall’indirizzo: http://www.ft.com/intl/cms/s/0/b5bf6cb2-ab63-11dd-b9e1 000077b07658.html #axzz3vE2e1elI.
592 The Financial Times, “Brussels Blocks Frances’s EUR 10bn Bank Bail-Out Plan”, 29 Novembre
2008, reperibile all’indirizzo: http://www.ft.com/intl/cms/s/0/0322077e-bdb8-11dd-bba1-0000779fd 18c. html#axzz3vE2e1elI.
593 La Commissione riteneva che un livello adeguato per la remunerazione del capitale prestato dovesse
aggirarsi sul 10%.
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Ritornando alla disciplina contenuta nelle due comunicazioni, si rimarca come l’obiettivo principale di questa tipologia di regimi, oltre chiaramente alla
viability degli istituti, è sostenere le banche e rafforzarne il capitale di base al
fine di evitare ricadute negative in seguito alla fase di salvataggio595. Una
seconda finalità, più ad ampio raggio, è quella di permettere una stabilizzazione finanziaria al fine di ristabilire un clima di fiducia e riattivare le dinamiche del prestito interbancario596.
Allo stesso tempo però la Commissione riconosce la portata altamente distorsiva, da un punto di vista concorrenziale, che l’attuazione di tali regimi può avere e prevede una serie di contromisure al fine di limitare indebiti vantaggi che i beneficiari delle misure erogate possono ricevere rispetto ai concorrenti che non ne beneficiano.
Per far sì che il versamento di capitale statale nei bilanci degli istituti di credito rispetti i caratteri di temporaneità e non discriminazione e al fine di ridurre al minimo l’importo dell’aiuto597, lo Stato Membro erogatore della misura
generalmente “dovrebbe, in linea di principio, ricevere diritti il cui valore
corrisponda al loro contributo alla ricapitalizzazione”598, in modo tale da poter
recuperare il capitale versato. Come nel caso dei regimi di garanzia è richiesta la consegna alla Commissione da parte dello Stato Membro di un piano di ristrutturazione entro sei mesi dalla ricapitalizzazione599. L’obiettivo è quello di
mediare tra una ricapitalizzazione efficace e un altrettanto efficace processo di ristrutturazione.
Relativamente alla remunerazione del capitale versato alle banche beneficiarie, la Comunicazione del 5 Dicembre 2008, ha chiarito alcuni aspetti circa l’influenza che i regimi di ricapitalizzazione possono avere a livello concorrenziale ed in particolar modo la necessità di distinguere tra banche fondamentalmente sane e banche “non sane” e quindi distinguere in base ai diversi profili di rischio che i vari istituti presentano600.
Più precisamente, il tasso di interesse per la remunerazione del capitale versato dallo stato Membro, deve essere stabilito tenendo conto di questa distinzione601.
595 Banking Communication, punto 34, 596 Recapitalization Communication, punto 4.
Contribuisce a questo fine anche la previsione di concessione di regimi di ricapitalizzazione anche a istituti non colpiti dalla crisi e quindi la creazione di un surplus di liquidità.
597 Come disciplina il punto 38 della Comunicazione, la riduzione del versamento di capitale al minimo
indispensabile è operata anche al fine di impedire che l’istituto beneficiario possa intraprendere azioni commerciali aggressive o che puntino all’espansione della propria attività generando in tal modo distorsioni nella concorrenza.
598 Banking Communication, punto 39. Le modalità previste sono azioni, warrant, capitale subordinato
etc.
599 Ibidem, punti 41-42.
600 Recapitalization Communication, punti 7 e ss.,
601 Da un punto di vista tecnico la Commissione ha precisato come il tasso di remunerazione del capitale
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Tale distinzione sulla “natura” delle banche, unitamente alle indicazioni fornite dalla Comunicazione circa “gli incentivi (agli istituti beneficiari) per il
rimborso del capitale”602, costituiscono un meccanismo per il quale più passa il
tempo, più le condizioni di remunerazione imposte diventano pesanti da rispettare. In tal modo la Commissione mina alla base i tentativi di assistenzialismo e spinge le banche beneficiarie delle misure di ricapitalizzazione ad uscire il prima possibile da tale regime.
Molta attenzione, come già menzionato, è riservata alla tutela della concorrenza e alle misure attuate dalla Commissione, in base ai principi di proporzionalità e di effettività, per controbilanciare le distorsioni che possono venirsi a creare nel mercato comune. I casi più probabili per la creazione di effetti di carattere distorsivo sono quelli in cui la remunerazione fissata per le misure erogate non è più di tanto elevata. In base ai principi sopra menzionati, la valutazione dovrà tener conto del profilo di rischio (in relazione alla proporzionalità) e della destinazione del capitale conferito a riattivare l’attività di prestito a favore dell’economia reale (per quanto concerne l’effettività)603.
Due ulteriori novità: la liquidazione controllata e le deroghe all’applicazione dell’art. 107 TFUE.
Una terza novità introdotta dalla Comunicazione del 13 Ottobre 2008 è quella della liquidazione controllata604. Questa si qualifica come un ultimo tentativo di
evitare il fallimento dell’istituto in questione.
Nel corso del Consiglio Ecofin dell’Ottobre 2008 è stato stabilito come, al fine di evitare vantaggi indebiti, azionisti e (alcuni) creditori non possono ricevere benefici derivanti dal regime di aiuti durante il processo di liquidazione e che gli istituti creditizi sottoposti a questo procedimento hanno la possibilità di operare per il periodo di tempo strettamente necessario a completare il procedimento di liquidazione. La Commissione ha ribadito il concetto di limitazione temporale dell’aiuto espresso per i precedenti regimi e ha specificato come il procedimento di liquidazione controllata non debba avere come risultato finale quello di agevolare i futuri acquirenti dell’istituto in questione605. Proprio in
relazione alla procedura di vendita/acquisto, la Commissione ha precisato come debbano essere rispettate delle dinamiche il più possibile simili a quelle di mercato, presentando un carattere aperto e non discriminatorio606.
Infine, particolare importanza assume il ruolo affidato dalla Commissione alle
Banche Centrali Nazionali come “fonti” per l’erogazione di risorse alternative di
creditizio, non riflette quello che sarebbe il suo livello in normali condizioni (punto 24 Recapitalization
Communication).
602 Recapitalization Communication, punti 31-34. 603 DIVERIO D., op. cit., p. 164.
604 Banking Communication, punti 43 e ss. 605 Banking Communication, punti 47 e 48. 606 Ibidem, punti 49.
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liquidità. Queste, come emerge dal dettato della Banking Communication607,
vengono poste su un piano diverso rispetto a quello degli Stati in quanto, in base a determinate condizioni, le misure di aiuto da esse erogate non si configurano come aiuti di stato e pertanto non devono essere notificate alla Commissione. L’elemento discriminante per questa “deroga aggiuntiva” all’art. 107 TFUE è la generalità del provvedimento: una politica monetaria attuata dalla banca centrale andrà a “colpire” tutti gli operatori economici e non solo quelli finanziari. Inoltre, tale concessione è stata estesa anche a quelle misure, sempre di erogazione della banca centrale, che riguardino un singolo beneficiario (che sia però un istituto bancario) a patto che questo sia solvibile e che venga posto un tasso di interesse di penalizzazione.
Infine la Comunicazione del 13 Ottobre è andata a portare delle modifiche alla preesistente disciplina sulle procedure di controllo e monitoraggio. Rimangono fissi gli obblighi di notifica e standstill di cui al regolamento 659/99 analizzato nel capitolo III e si aggiunge l’impegno della Commissione ad accelerare notevolmente i tempi di analisi dei progetti di aiuto sottopostigli608.
Particolare rilevanza sotto questo aspetto assume la creazione di un comitato ristretto di commissari e l’istituzione di un Economic crisis team, che fanno seguito all’intento di velocizzare i procedimenti di analisi e approvazione (che
rimane comunque prerogativa esclusiva della Commissione)609.