Conclusione del capitolo: la riforma è nuova conferma della tes

anacronistica di questa ricostruzione ormai incapace descrivere il quadro giuridico positivo ?

Nel tentativo di fornire una risposta alla domanda se la riforma sia una conferma della impostazione che descrive l’ordinamento del credito ancora in senso sezionale o una sua ulteriore smentita, si utilizzerà un procedimento logico antico ma efficace: la dialettica triadica563_.

Si partirà da una tesi (quella della conferma della natura di ordinamento sezionale), si svilupperà poi un’antitesi (cioè quella del superamento della tesi gianniniana) ed infine si arriverà ad una sintesi (del cui contenuto poi si dirà).

4.2 Premessa

Massimo Severo Giannini nel 1949 definì il credito, sulla base della tesi romaniana della pluralità degli ordinamenti giuridici, come un ordinamento sezionale o settoriale caratterizzato da tre elementi:

1) un'organizzazione incentrata su un’autorità di vertice, con poteri normazione secondaria sui comportamenti dei soggetti autorizzati ad operare,

2) la presenza di un ordinamento chiuso all’interno del quale sono inseriti ed operano i soggetti autorizzati;

3) l’assoggettamento degli atti rilevanti dei soggetti autorizzati al controllo amministrativo dell’Autorità.

La Banca d’Italia, esercitando la funzione di vigilanza ed il potere di regolamentazione (con il Ministero del Tesoro ed al CICR), dirigeva il settore del credito e l’operato dei singoli istituti bancari all’assetto di interessi fissato dalle direttive (della B.d.I e del CICR). Si trattava infatti di un mercato amministrato in modo da scongiurare gli effetti negativi derivanti dall’eccesso di concorrenza interna, alla luce della qualificazione dell’attività bancaria in termini di pubblico servizio564_.

La Banca d'Italia nell’esercizio dei poteri che le erano stati attribuiti godeva quindi di un rilevantissimo spazio di apprezzamento, il che significò il riconoscimento alla stessa di discrezionalità amministrativa565_.

563 _{Già l’etimologia della parola (che deriva dalle parole del greco antico διαλεκτικὴ e τέχνη) in un}

studio attinente al rapporto tra tecnica e diritto pare del tutto coerente con lo scopo del lavoro di spiegare la tecnica con la τέχνη.

564 _{Per approfondimenti si veda S.AMOROSINO, Le amministrazioni di regolazione dei mercati}

finanziari e della concorrenza: gli elementi strutturali per un modello comune, in Banca borsa tit. cred., fasc.1, 1995, pag. 58 ss.

565 _{S.AMOROSINO, Le amministrazioni di regolazione dei mercati finanziari e della concorrenza:}

gli elementi strutturali per un modello comune, in Banca borsa tit. cred., fasc.1, 1995, in cui si afferma che “Nell'esercizio dei poteri attribuitile era amplissima la discrezionalità della Banca d'Italia. Nel caso delle vicende di acquisizione o di salvataggio di banche era un vero e proprio

168 Sulla base poi delle critiche avanzate da Nigro, il modello dell’ordinamento sezionale fu adeguato alle nuove impostazioni del diritto amministrativo, fu infatti correttamente fatto notare che la presenza di poteri di direzione e controllo pubblico ed il perseguimento di fini sociali, non era sufficiente a qualificare l’attività creditizia in termini di servizio pubblico perché non vi era erogazione di esso in favore dei cittadini.

Un vero cambio di paradigma si ebbe poi sotto l’influenza comunitaria che portò al T.U. Bancario, d.lgs. n. 385/1993 e che tra le altre cose ha determinato il venir meno del potere di direzione di Banca d'Italia, per quanto riguarda sia gli assetti del mercato bancario interno sia le singole società bancarie.

La questione è stata quindi quella di valutare se tale cambio di paradigma abbia determinato il venir meno dell’ordinamento sezionale o meno.

Secondo alcuni autori la tesi dell’ordinamento sezionale non è più compatibile con un sistema in cui la Banca d’Italia non svolge una funzione di direzione tanto rispetto all’mercato interamente considerato, tanto rispetto alle singole società bancarie. Lo statuto dell’impresa bancaria non sarebbe cioè compatibile con una visione sezionale dell’ordinamento che presuppone un potere di direzione566_.

In senso opposto invece altra dottrina567 _{che ricostruendo il sistema del credito,}

anche dopo l’entrata in vigore del T.u.b., in termini di conformazione non funzionalizzata dell’impresa bancaria tende a superare le resistenze della precedente impostazione.

Infatti in primis, osserva questa dottrina568_{, sono pienamente compatibili poteri}

conformativi con la concezione d’impresa bancaria e con l’impostazione di mercato configurata dal sistema comunitario. I poteri conformativi ai quali ci si riferisce sono infatti i poteri normativi e quelli espletati nell’esercizio della funzione di vigilanza, che determinano un livello d’ingerenza amministrativa accettabile anche per “un sistema comunitario di piena affermazione del mercato, in quanto

i precetti e gli interventi conformativi sono finalizzati proprio al corretto ed ottimale stare sul mercato di tutte e di ciascuna impresa bancaria”.

potere di adjudication, ma anche nei casi di vigilanza ordinaria, sui casi singoli, era una discrezionalità “più che tecnica” in quanto veniva valutata — già in sede di autorizzazione all'attività — innanzitutto la potenziale incidenza della nuova banca sugli esistenti equilibri del mercato e poi l'idoneità del soggetto a stare nel mercato alla luce dei suoi programmi imprenditoriali, dell'organizzazione, della qualificazione degli esponenti bancari”.

566 _{R.COSTI, L'ordinamento bancario, op.cit.; F.MERUSI, Interessi e fini nei controlli sugli}

intermediari finanziari, in ,1989, I, p. 169; L.TORCHIA, Il controllo pubblico della finanza privata, op.cit.,p.

567 _{S.AMOROSINO, Le amministrazioni di regolazione dei mercati finanziari e della concorrenza:}

gli elementi strutturali per un modello comune, Banca borsa tit. cred., fasc.1, 1995 ove si afferma che “è sufficiente leggere il sommario del nuovo t.u., per aver chiarito come dall'insieme emerga un'imponente massa di dati positivi - che attengono ai tre elementi costitutivi - che confermano la permanenza dell'ordinamento sezionale: dal rinvio continuo a normazioni amministrative secondarie e terziarie, integrative e specificative, alla disciplina dell'autorizzazione all'attività bancaria; all'autorizzazione per la partecipazione al capitale delle banche, alle discipline di particolari categorie di banche; alla vigilanza, (informativa, regolamentare, ispettiva e consolidata) alla disciplina dei gruppi; ai fortissimi poteri d'ingerenza in casi di crisi; ai precetti in tema di trasparenza; alle sanzioni”.

568 _{S.AMOROSINO, Le amministrazioni di regolazione dei mercati finanziari e della concorrenza:}

169 In secondo luogo questa dottrina ribadisce che quanto sostenuto dal Giannini sia coretto cioè che ai fini della configurazione di un ordinamento in senso sezionale non è necessario che la potestà conformativa sia ordinata alla realizzazione di un programma, anche perché esistono in diritto positivo ordinamenti sezionali - come gli ordini professionali - che hanno, nei confronti dei soggetti ad esso appartenenti, una potestà conformativa non paragonabile a quella originariamente attribuita o anche attualmente riconosciuta alla Banca d'Italia.