Capitolo III “I poteri della Banca d’Italia e la ridefinizione del suo ruolo in
3) Poteri normativi: la legalità sostanziale integrata dalla legalità
La crisi del sistema delle fonti, per opinione concorde della dottrina, è connessa al fenomeno della delegificazione, che ridisegnando l’impostazione sistematica tradizionale, sta ridefinendo non solo il concetto di legalità, ma anche i contorni, un tempo precisi, della categoria delle fonti sublegislative546.
Quanto al primo profilo, la crisi rinviene la sua origine in problematiche di tipo tecnico, è infatti proprio nei settori ad elevata competenza tecnica ed economica che il legislatore si trova spesso nell’impossibilità (rectius nella difficoltà) di definire in modo puntuale la previsione astratta, preferendo così delegare poteri normativi alle autorità indipendenti attraverso l’uso di concetti giuridici indeterminati e clausole generali, realizzando così una amministrativizzazione della produzione normativa. Nel settore bancario il Testo Unico ha accentuato tale tendenza all’amministrativizzazione della disciplina, come confermato dalle critiche sollevate, al momento della sua entra in vigore, da autorevolissimi commentatori che vedevano in tale riconoscimento una inconcepibile incoerenza rispetto ai caratteri della nuova vigilanza547.
Questo ovviamente ha posto il problema di valutare la compatibilità di tale tendenza con il principio di legalità e con i principi di rappresentanza politica. Per una parte della dottrina, l’attribuzione di poteri normativi alle autorità indipendenti pone quindi grossi problemi di compatibilità con la Costituzione, attribuendo, a causa dell’indeterminatezza della legge attributiva, a queste autorità ampi margini di discrezionalità con il conseguente rischio di dar vita ad una regolazione sostanzialmente primaria e svincolata dal circuito di responsabilità politica548.
Per l’impostazione prevalente queste rischi sarebbero scongiurati attraverso forme di partecipazione procedimentale in funzione collaborativa dei destinatari della normazione. Attraverso una partecipazione democratica a posteriori verrebbe così marginalizzato il pericolo di lesione del principio di legalità, assumendo lo stesso una dimensione non sostanziale ma procedimentale. Alla carenza di legittimazione democratica delle Autorità soccorrerebbe quindi una legittimazione postergata al momento della normazione549.
L’attribuzione di un tale potere alle Autorità indipendenti è da collegarsi ai fondamenti costituzionali cui la dottrina riconnette questo fenomeno e quindi alla necessità di garantire il corretto funzionamento del settore di riferimento a cui sono preposte. Il carattere di autonomia delle autorità indipendenti giustifica quindi, almeno in parte, l’attribuzione del relativo potere attraverso deleghe non
546 M.CLARICH, Per uno studio sui poteri normativi della Banca d’Italia, Banca Impresa Società,
Fasciolo 1, Aprile 2003, p.46
547 A.NIGRO, La nuova legge bancaria, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 1993,
p.507; V.BUONOCORE, Riflessioni in margine al nuovo testo unico in materia bancaria e creditizia, in Banca impresa società, n.2/1994, p.180.
548 G.B.MATTARELLA, Il potere normativo della Banca d’Italia, in Osservatorio sulle fonti a cura
di De Siervo, 1996, p.235
549 M.CLARICH, Per uno studio sui poteri normativi della Banca d’Italia, Banca Impresa Società,
164 ben determinate, a cui si aggiunge l’ulteriore giustificazione della legalità in senso procedimentale.
In tale ottica si spiega la previsione contenuta nell’art. 23 della l.262/2005 che per l’adozione di atti regolamentari impone la previa consultazione delle associazioni di categoria e dei soggetti vigilati e dei risparmiatori ed una serie di ulteriori cautele intese a sopperire all’effetto collaterale dell’indipendenza cioè il deficit di legittimazione democratica di queste autorità. Questa previsione è poi volta ad assicurare anche il rispetto del principio di proporzionalità cioè non solo un adeguato raggiungimento del fine ma anche il minor sacrificio possibile per gli interessi dei destinatari delle norme. Si aggiunga poi che gli atti di natura regolamentare di queste autorità, in deroga alla previsione contenuta nella legge n.241/90 all’art.13, devono essere motivati e supportati anche da una relazione sull’impatto della regolazione (AIR) che mira ad individuare quali saranno gli effetti della nuova normazione sulla disciplina preesistente e sui destinatari. Quanto al secondo profilo, si consideri che il fenomeno della delegificazione, non ha solo dequotato il principio di legalità da sostanziale a procedimentale, ma ha anche reso più incerti i contorni dell’area delle fonti sublegislative. Infatti la potestà normativa delle autorità indipendenti viene esplicata attraverso atti aventi denominazioni del tutto eterogenee, il che ha posto il problema della collocabilità degli stessi tra le fonti del diritto o meno, cioè sulla possibilità di ricondurli all’alveo dei regolamenti o a quello degli atti amministrativi a contenuto generale550.
Il discrimine non è di poco momento visto che, solo i regolamenti avendo carattere normativo (generalità ed astrattezza delle previsioni) sono fonti del diritto alle quali si applica quindi il principio dello iura novit curia, del nemo ius ignorare censetur, della ricorribilità in Cassazione per mancata o falsa applicazione551.
Dottrina e giurisprudenza si sono quindi poste il problema di dover individuare i caratteri sintomatici ai fini del discrimine in commento.
Sono state proposte almeno due principali e differenti impostazioni per cercare di distinguere tra atti amministrativi generali ed atti normativi.
Secondo una prima impostazione di tipo formale552 si sarebbe dovuto guardare
alla qualificazione ed alla procedura di adozione dell’atto553.
Secondo una seconda impostazione si sarebbe dovuto guardare non al dato formale cioè alla qualificazione attribuita all’atto o alla procedura di adozione ma alla sostanza554.
550 R.TITOMALIO, Riflessioni sul potere normativo delle Autorità amministrative indipendenti fra
legalità sostanziale, legalità procedurale e funzione di regolazione, in Nomos,1/2017, p.9
551 R.GAROFOLI, Manuale di diritto amministrativo, op.cit., p.34 e ss.
552G.GUARINO, Sul carattere discrezionale dei regolamenti, in Foro Italiano, 1953, I, p.573;
M.S.GIANNINI, Provvedimenti amministrativi generali e regolamenti ministeriali, in Foro italiano, 1951, IV, p.97 e ss.; i.d., Diritto amministrativo, vol.2 , Milano, 1993, p.723.
553 Tale indirizzo aveva però sollevato due principali contestazioni. In primis avrebbe lasciato fuori
gli atti sostanzialmente normativi ma non adottati con la necessaria procedura, in secondo luogo avrebbe troppo facilmente consentito l’adozione di atti con divaricazione tra sostanza non regolamentare e forma regolamentare. (cfr. R.GAROFOLI, op.cit., p.35.)
165 Questa seconda impostazione è quella ad oggi prevalente, alla quale la dottrina principale aveva optato dando rilievo al profilo della efficacia erga omnes dei regolamenti, rivolgendosi gli stessi a tutti i soggetti dell’ordinamento giuridico. La giurisprudenza ha però corretto questa impostazione, sulla base del rilievo che non sia sufficiente ad escludere la natura normativa la semplice settorialità della disposizione ed ha optato per il criterio della indeterminatezza del destinatario. Solo nell’atto normativo i destinatari sono indeterminabili sia ex ante che ex post, mentre l’atto amministrativo generale ha destinatari indeterminabili ex ante ma non ex post, in quanto essendo volto a regolare una situazione particolare, terminata la quale, cessano i suoi effetti555.
Poste queste premesse non si deve però pensare che sia così facile in concreto distinguere tra atti amministrativi generali ed atti regolamentari delle autorità indipendenti, non solo perché le autorità indifferentemente usano entrambe le tipologie di atti ma anche perché non usano differenti modalità nella formazione procedimentale o nella definizione dell’atto, anche a causa della indeterminatezza delle leggi di delega. Bisogna quindi considerare anche la capacità dell’atto di innovare l’ordinamento giuridico ponendo norme astratte, la carenza di tali caratteri impedisce infatti di qualificare tale atti come regolamentari556.
Calando queste premesse nella riforma in commento, non può non costatarsi come queste garanzie di legalità procedimentale (cioè la consultazione pubblica e l’Air) hanno trovato spazio anche in tale vicenda in cui era stato delegato alla Banca d’Italia il potere di disciplinare le modalità di esclusione del rimborso delle azioni, in virtù dell’art. 28 comma 2-ter557, potere che la Banca d’Italia ha
esercitato emanando le disposizioni secondarie di attuazione della riforma. Questo regolamentazione è quindi espressione di un potere normativo caratterizzato dalla indeterminatezza dei destinatari (sia ex ante che ex post) e che ha contribuito ad innovare, sulla base dei precetti comunitari, l’ordinamento con previsioni normative astratte come del resto conferma il contenuto delle disposizioni di attuazioni ed il fatto che le stesse siano poi confluite nella Circolare della Banca d’Italia n. 285 “Disposizioni di Vigilanza per le banche”558, Parte
Terza, Capitolo 4 “Banche in forma cooperativa”559.
555 Cfr. A.P. del Consiglio di Stato, 4 maggio 2012, n. 9.
556 R.TITOMALIO, Riflessioni sul potere normativo delle Autorità amministrative indipendenti fra
legalità sostanziale, legalità procedurale e funzione di regolazione, in Nomos,1/2017, p.11
557 Si prevede che “nelle banche popolari e nelle banche di credito cooperativo il diritto al rimborso
delle azioni nel caso di recesso, anche a seguito di trasformazione, morte o esclusione del socio, è limitato secondo quanto previsto dalla Banca d’Italia, anche in deroga a norme di legge, laddove ciò sia necessario ad assicurare la computabilità delle azioni nel patrimonio di vigilanza di qualità primaria della banca. Agli stessi fini, la Banca d’Italia può limitare il diritto al rimborso degli altri strumenti di capitale emessi”.
558 S.AMOROSINO, La regolazione pubblica delle banche, op.cit., p.131 e ss. ove si conferma
che le disposizioni di vigilanza siano la principale applicazione dell’art. 53 del tub e quindi una fonte del diritto secondaria. Si definiscono infatti le disposizioni di vigilanza come il nocciolo duro della regolamentazione della governanace.
559 Che le disposizioni di vigilanza siano regolamenti, pare del resto confermato dalla riforma in
commento che attribuisce alla Banca d’Italia il potere di disciplinare la limitazione del rimborso in caso di recesso incidendo sulla posizione soggettiva dei soci. In tal modo sembra essere superata la tesi della ANTONUCCI (Diritto delle banche, 2000, p.52) secondo cui i provvedimenti della
166 Questa legalità procedurale non è però antagonista rispetto ad una nozione in senso sostanziale di legalità, la stessa si limita infatti ad integrare quella sostanziale. Assecondando infatti l’ottica sostanzialistica europea si possono infatti rileggere le previsioni europee, prescindendo dal nomen iuris, come mere direttive con finalità di armonizzazione delle normative statuali, idonee a giustificare la previsione del T.u.b., che non costituisce quindi un esempio di delegificazione in bianco ma una forma di applicazione della normativa comunitaria volta alla armonizzazione ed idonea a derogare la normativa societaria interna.
Il tutto implicitamente potrebbe quindi essere interpretato come un nuovo riconoscimento legislativo (sia da parte del legislatore europeo che interno) della necessità di una regolazione conformativa, non meramente condizionale, di matrice sezionale.
Il potere normativo ed il margine di apprezzamento derivante dalla delega in conseguenza della (apparente) genericità delle stessa560, potrebbe giustificare la
tesi per cui la regolazione della banca d’Italia sia rispondente alla logica della conformazione561 della situazione del privato all’interesse alla sana e prudente
gestione dell’impresa bancaria e quindi il frutto di un bilanciamento in concreto specificativo e coerente della scelta astratta del legislatore interno ed europeo562.
Da tale previsione si ricava quindi che la regolazione delle autorità indipendenti ed in special modo della Banca d’Italia non è quindi necessariamente condizionale, ma può ben essere rispondente alle logiche prudenziali connesse però ad una dimensione conformativa dell’interesse privato.
predetta autorità abbiano efficacia solo rispetto ai soggetti sottoposti alla vigilanza e non abbiano quindi i caratteri delle fonti secondarie non avendo carattere generale.
560 L’art. 1 del d.l. 3/2015 ha poi posto, come già detto nel precedente capitolo, problemi di
legittimità costituzionale in quanto ha conferito alla Banca d’Italia il potere di disciplinare le modalità di esclusione, “anche in deroga a norme di legge”, del diritto al rimborso delle azioni al socio recedente. Tuttavia secondo impostazione consolidata non è possibile, in ossequio al principio di legalità, che la banca d’Italia possa adottare regolamenti delegificazione in deroga a norme di legge non predeterminate nella delega. Sul punto si deve evidenziare che non sia questo il caso, alla luce della matrice comunitaria della previsione dell’art. 28 del tub. Sul punto si rinvia al capitolo 2.
561 S.AMOROSINO, La regolazione pubblica delle banche, cedam, 2016, p.39/40 ove a conferma
dalla dimensione discrezionale a valutativa della Banca d’Italia si richiamano i poteri conformativi delle imprese bancarie attraverso le regolazioni secondarie e terziarie soggette comunque alla procedura di notice and comment.
562 Sul punto G.DE MINICO, Antitrust e Consob. Obbiettivi e funzioni, 1997, p.275, ove si rileva
che il riconoscimento di un potere regolamentare alle autorità indipendenti implica il riconoscimento di un margine di ponderazione di interessi e comparazione tra finalità confliggenti, che il legislatore si limita ad indicare.
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