Poteri regolamentari (normativi) ed autorizzatori della Banca d’Italia

La funzione di vigilanza sulle banche è qualificabile come una funzione amministrativa di controllo422_{, nel senso di verificazione della regolarità o}

419 _{L’innalzamento dei requisiti patrimoniali è avvenuto attraverso l’introduzione di correttivi nella}

disciplina dei coefficienti di solvibilità e dei rischi di mercato. Le correzioni hanno inciso: -sulla qualità degli strumenti che sono computabili nel patrimonio,

-sul sistema delle ponderazioni e quindi sul metodo di calcolo relativamente ai rischi di mercato, -attraverso la previsione di un coefficiente di limitazione della leva finanziaria,

-attraverso il riconoscimento della possibilità per le autorità di imporre alla banche di detenere una certa quantità di patrimonio aggiuntivo per contenere i rischi di un eccessiva concessione del credito nei periodi di espansione economica,

-nonché attraverso l’aumento del coefficiente patrimoniale previsto per gli intermediari di grandi dimensioni il cui fallimento potrebbe produrre rischi sistemici.

Per approfondimenti si rinvia a C.BRESCIA MORRA, Le forme di vigilanza, in Manuale di diritto bancario e finanziario a cura di F,Capriglione, 2015, p.197

420 _{Si è infatti accertato che la tendenza all’assunzione di rischi eccessivi ha avuto storicamente}

una correlazione significativa con l’implemento degli strumenti finanziari di incentivazione alle performance aziendali di breve periodo che possono porsi in termini conflittuali rispetto alla esigenza di sana e prudente gestione di lungo periodo. Per approfondimenti si rinvia a C.BRESCIA MORRA, Le forme di vigilanza, in Manuale di diritto bancario e finanziario a cura di F,Capriglione, 2015, p.198

421 _{L’unione bancaria si fonda su due pilastri cioè il Meccanismo di vigilanza unico (istituito con il}

Reg. UE n.1024/2013) ed il Meccanismo di risoluzione unico (istituito con il Reg. UE n.806/2014), che hanno come base un unitario corpus normativo (single rule book, composto da CRD IV, CRR e BRRD) che si applica a tutti i paesi della Ue. Per approfondimenti sul tema si rinvia a L’unione bancaria europea a cura di V.Santoro e M.P.Chiti, 2016; M.MANCINI, Dalla vigilanza nazionale armonizzata alla Banking Union, in Quaderni di Ricerca Giuridica della Consulenza legale, n.73, 2013.

422 _{In tale senso S.AMOROSINO, La funzione amministrativa di vigilanza sulle banche nel nuovo}

Testo Unico in materia delle leggi creditizie, in Le banche. Regole e mercato dopo il Testo Unico delle leggi creditizie, 1995, pag. 83 e ss. Sul punto tuttavia le posizioni della dottrina sono più articolate non solo in senso alla stessa tesi della qualificazione della vigilanza come attività di

134 legittimità dell’attività imprenditoriale privata, la quale è però strettamente connessa ed inerente ad interessi pubblici di primario rilievo quali la tutela del risparmio, la stabilità del sistema finanziario e l’equilibrato sviluppo del mercato. Proprio la connessione con tali preminenti interessi pubblici fa sì che tale funzione presenti delle evidenti peculiarità caratterizzanti423_{, essa si estrinseca infatti in un}

controllo globale sull’attività bancaria avendo di mira l’organizzazione, la struttura e la gestione operativa dell’ente. Il controllo strutturale è preventivo, mentre quello sulla gestione ha una dimensione temporale c.d. permanente.

Secondo l’art. 4 del tub la Banca d'Italia, nell'esercizio delle funzioni di vigilanza, formula le proposte per le deliberazioni di competenza del CICR previste nel titolo II ed emana regolamenti nei casi previsti dalla legge, impartisce istruzioni e adotta i provvedimenti di carattere particolare di sua competenza.

Questa norma per quanto centrale nella definizione dei poteri che nell’esercizio della funzione di vigilanza sono attribuiti alla Banca d’Italia, non ha però carattere esaustivo essendo sicuramente individuabili ulteriori poteri ad essa riconosciuti nell’esercizio della predetta funzione e disciplinati dallo stesso Testo Unico. Si consideri ad esempio che si fa riferimento solo alle proposte per le deliberazioni del CICR e non quelle ministeriali o a quelle alle altre autorità e alla BCE pur presenti, oppure al fatto che prende in considerazione solo atti di natura provvedimentale, trascurando anche la presenza di atti di natura non provvedimentale come i pareri.

Si possono infatti distinguere i poteri riconosciuti alla Banca d’Italia nell’esercizio della funzione di vigilanza, in poteri che si concretizzano in atti di natura provvedimentale e poteri che si concretizzano in atti non provvedimentali. Gli atti provvedimentali vengono distinti in regolamenti, in atti amministrativi generali ed infine in provvedimenti particolari.

I regolamenti sono atti normativi generali ed astratti, emanati nei soli casi previsti dalla legge e nel rispetto delle deliberazioni del CICR. Relativamente al potere regolamentare l’articolo principale di riferimento è il 53 e si concretizza in atti formalmente amministrativi ma di sostanza normativa in quanto fonte del diritto424_.

Gli atti amministrativi generali425 _{invece sono provvedimenti a carattere precettivo}

destinati a tutti i soggetti sottoposti alla relativa vigilanza e la cui mancata

controllo (L.TORCHIA, Il controllo pubblico della finanza privata,1992 p.1 e ss.) ma anche rispetto alla tesi minoritaria che invece la qualifica come attività di amministrazione attiva (L.ARCIDIACONO, La vigilanza del diritto pubblico. Aspetti problematici e profili ricostruttivi, p.180).

424 _{Per l’ammissibilità di poteri regolamentari (O.CAPOLINO, La potestà regolamentare, La nuova}

legge bancaria, Milano, 1996, p.113 e ss.; F.POLITI, voce Regolamenti delle autorità amministrative indipendenti, in Enc . Gur. Treccani, 2001) in senso contrario (A.ANTONUCCI, Diritto delle banche, 2000, p.52) considerando che i provvedimenti della Banca d’Italia abbiano in realtà efficacia solo per i soggetti sottoposti alla vigilanza dell’autorità In senso contrario del resto (P.BONTEMPI, Diritto bancario e finanziario, op.cit.,p.55 e 56) si è però osservato che il tub all’art. 4 differenzi nettamente i regolamenti dalle istruzioni ed in secondo luogo l’art.8 preveda la pubblicazione sulla G.U. per i provvedimenti di carattere generale destinati anche soggetti diversi da quelli sottoposti alla vigilanza.

425 _{Le istruzioni di vigilanza sono considerate atti amministrativi generali (P.BONTEMPI, Diritto}

135 osservanza non determina invalidità (come per i regolamenti), ma solo l’applicazione di sanzioni amministrative.

Infine ci sono i provvedimenti particolari destinati a soggetti determinati. All’interno di questa categoria ritroviamo i poteri autorizzativi426_{, di accertamento,}

sanzionatori. Quanto ai poteri autorizzativi gli articoli di riferimento principali sono dunque il 14, il 56 ed il 57 e si concretizzano in atti provvedimentali di natura particolare.

2) Dalla autorizzazione ad un accertamento preventivo di sana e prudente gestione.

Per la trasformazione delle banche popolari in società per azioni, l’art. 31 non richiama più il concetto di autorizzazione (rilasciata nell'interesse dei creditori o per esigenze di rafforzamento patrimoniale ovvero ai fini di razionalizzazione del sistema) ma quello di accertamento di sana e prudente gestione. Per poter comprendere se la sostituzione del vocabolo autorizzazione con quello di accertamento, in virtù del richiamo da parte dell’art.31 all’art.56 del t.u.b., abbia prodotto una modifica del potere o della funzione esercitata dalla Banca d’Italia bisogna preventivamente comprendere il significato e l’evoluzione che la nozione di autorizzazione ha assunto nel tempo, nonché il significato della discrezionalità tecnica e la sua incidenza nei procedimenti autorizzatori bancari. Si potrà così anche stabilire se questo mutamento della definizione normativa risponda o meno ad una logica semplificatoria. Tutto questo sarà poi infine utile anche per valutare l’attualità o meno della tesi elaborata dal Giannini sull’ordinamento sezionale del credito.