Capitolo III “I poteri della Banca d’Italia e la ridefinizione del suo ruolo in
2.4 Tirando le somme: siamo davanti ad una modifica della funzione o della
L’art. 31 del Testo Unico Bancario, per la trasformazione delle banca popolare in società per azioni, non richiama più il concetto di autorizzazione (rilasciata nell'interesse dei creditori ovvero per esigenze di rafforzamento patrimoniale ovvero ai fini di razionalizzazione del sistema) ma quello di accertamento di sana e prudente gestione. Per poter comprendere se la sostituzione del vocabolo autorizzazione con quello di accertamento, in virtù del richiamo da parte dell’art.31 all’art.56 del t.u.b., abbia prodotto una modifica della natura del potere o della funzione esercitata dalla Banca d’Italia, si è dovuto preventivamente comprendere il significato e l’evoluzione che la nozione di autorizzazione ha assunto nel tempo, nonché il significato della discrezionalità tecnica e la sua incidenza nei procedimenti autorizzatori bancari.
In primo luogo bisogna premettere che si tratta di una funzione amministrativa di controllo e non di una funzione giusdicente seppur proveniente da un soggetto dotato di particolare indipendenza. Le autorità indipendenti infatti in certi settori svolgono, dal punto di vista oggettivo, funzioni che non si discostano da quelle normalmente svolte dalla pubblica amministrazione quanto alla loro intrinseca natura, che resta una funzione pienamente amministrativa, in tali casi l’elemento differenziante è solo il profilo soggettivo della qualifica tecnica e della indipendenza, con una forte accentuazione del carattere dell’imparzialità cosi come definito dall’art. 97510. Non si tratta quindi di funzioni giusdicenti, nelle quali
l’autorità si distacca dal modello dell’amministrazione in senso classico, non riducendo la propria attività alla dimensione dell’imparzialità ma a quella della neutralità. Nell’espletamento di queste funzioni infatti l’autorità è mero arbitro che si colloca in una posizione neutrale ed equidistante rispetto alle situazioni giuridiche di tipo bilaterale e orizzontale intercorrenti tra soggetti privati, dando così vita ad un modello, paragonabile a quello giurisidizionale ovvero a quello giusitiziale basato sul ricorso amministrativo, considerato come una risposta alla crisi del rimedio amministrativo ed alla esigenza di un anticipazione di tutela rispetto alla fase patologico-giudiziale, in ipotesi caratterizzate da discrezionalità tecnica e non da discrezionalità amministrativa. Qui, come poi meglio vedremo nel paragrafo successivo, la Banca d’Italia non è un soggetto neutrale che si limita ad attuare la legge, ma persegue in ultima istanza un interesse pubblico anche attraverso il riconoscimento di margini di apprezzamento.
In secondo luogo, bisogna premettere che al di là del nomen accertamento si tratta pur sempre di un normale provvedimento autorizzatorio511 e ciò
indipendentemente della nozione di autorizzazione a cui si preferisce aderire.
509 C.f.r. Cons. St. sez. IV 3 luglio 2014 n.3357
510 F.CARINGELLA, Manuale di diritto Amministrativo, X edizione, p.740
511 In tal senso F.BELLI, Vigilanza e dintorni: qualche osservazione sugli articoli 20-30 del decreto
n..481, in F.Capriglione (a cura di) Il recepimento della seconda direttiva CEE in materia bancaria, Bari, 1993,p.138; F.MAIMERI, Commento art.56 tub, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia a cura di F.Capriglione, 2012, p.688; A.PATRONI GRIFFI, la legge bancaria nel passaggio, dal vecchio al nuovo testo: prime riflessioni sistematiche, in Antonucci
153 Permane quindi solo il dubbio circa l’effetto attribuibile al provvedimento, si è infatti visto che alla concezione del Raneletti, che vedeva nell’autorizzazione un’attività giuridica di prevenzione dello Stato tesa ad impedire che l’attività del singolo potesse contrastare con le esigenze pubbliche, riconducendo al provvedimento autorizzativo solo l’effetto di rimozione di un limite all’esplicarsi dell’attività individuale, si è poi affiancata quella che ha riconosciuto il carattere costitutivo delle autorizzazioni caratterizzate da discrezionalità. Questa impostazione distingue tra atti vincolanti ricognitivi ed atti discrezionali costitutivi512, i primi caratterizzati dalla preesistenza del diritto soggettivo, i
secondi invece contrassegnati dall’attribuzione ex novo di una situazione soggettiva nuova in aggiunta al patrimonio del destinatario in modo da poter svolgere legittimamente l’attività autorizzata, anche nel caso di preesistenza di un diritto soggettivo che in una dimensione solo statica, si limiterebbe ad essere fattore di legittimazione. Questa ultima impostazione quanto alla discrezionalità tecnica, lascia la soluzione alla discussione dottrinale e giurisprudenziale sul tema ed in particolare al profilo della sussistenza o meno di una riserva di valutazione tecnica a favore della pubblica amministrazione. Secondo questo dottrina infatti il riconoscimento della sussistenza di tale margine avvicinerebbe quanto a sindacabilità la discrezionalità tecnica alla discrezionalità pura, mentre l’assenza del relativo margine di riserva di apprezzamento invece alla attività vincolata513
Come argomento a sostegno della tesi che qualifica tale potere come un’autorizzazione, si potrebbe probabilmente considerare anche la constatazione che senza tale provvedimento, non si potrà procedere all’iscrizione della delibera514 nel registro delle imprese515, ricalcando il comma 2 dell’art. 56 la
previsione contenuta nell’art.14 c.3. L’iscrizione nel registro delle imprese è una forma di pubblicità costitutiva516, la stessa non ha come effetto quello di rendere
(a cura di), Dall’attuazione della seconda direttiva CEE in materia bancaria al Testo Unico, Bari, 1993,p.46; L.C.UBERTAZZI, Banche e concorrenza: scritti, 2007, p.276; F.GIORGIANNI C.M.TARDIVO, Diritto Bancario, op.cit., p.252 ove si parla di “una vera autorizzazione, della quale ancora una volta si deve riconoscere l’estrema discrezionalità”; A.NIGRO, L’attuazione delle seconda direttiva sulle banche, in Dir. Banca e mercato finanziario, I, 1993, p.169; M.PORZIO, Intervento, in Dall’attuazione della seconda direttiva, op.cit., p.128.
513 V.ORSI BATTAGLINI, voce Autorizzazione Amministrativa, in Dig. IV (DISC. PUBBL.), Torino,
1987, vol.II, p.73.
514 Anche qui una lettura in parallelo con l’art.14 c.3 pare necessaria, che detta una disposizione
dal tenore del tutto analogo (“Non si può dare corso al procedimento per l’iscrizione nel registro delle imprese se non consti l’autorizzazione del comma 1”)
515 L’articolo 56 rubricato modificazioni statutarie infatti al comma 2 prevede che “non si possa
dare corso al procedimento per l’iscrizione nel registro delle imprese se non consti l’accertamento previsto dal comma 1”.
516 La riforma del diritto societario ha contribuito a produrre maggiore incertezza rispetto
all’efficacia costitutiva o dichiarativa da attribuire all’iscrizione delle modifiche statuarie nel registro delle imprese. L’art.2436 c.5 c.c. prevede infatti che la deliberazione non produca effetti se non dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. Tale norma seppur dettata per le spa, trova applicazione anche per le Srl, le Sapa e le Cooperative (ex art. 2545 c.c.). Alla luce della riformulazione della norma e della introduzione della previsione di cui al comma 5, ha prodotto una tripartizione di letture interpretative. Secondo una tesi la pubblicità si sarebbe mantenuta meramente dichiarativa (LUCCARELLI, Commento all’art. 2436, in La riforma delle società- Commentario del d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, a cura di Sandulli e Santoro, 2, I, Torino, 2003, p. 874), altra impostazione invece ha optato per la ricostruzione secondo cui l’efficacia della delibera sia sottoposta alla condicio iuris della iscrizione nel registro delle imprese, distinguendosi così l’efficacia dal perfezionamento (GUERRERA, Commento all’art. 2436, in Società di capitali, Commentario a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, Napoli 2004, p. 1102 ss.; MAGLIULO, Il
154 meramente opponibile ai terzi la modifica, ma senza tale iscrizione la modifica è
“tamquam non esset” anche nei rapporti interni alla società.
Occorre infatti considerare che, rispetto alla questione in commento, l’impostazione prevalente riconosca anche all’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto di trasformazione una efficacia di tipo costitutivo.
Se, alla luce di quanto finora premesso, è vero che per poter adottare l’atto di trasformazione di una per banca popolare è necessario preventivamente il provvedimento dell’Autorità di vigilanza517, se è vero che l’operazione
straordinaria in commento non produce effetti senza l’inscrizione nel registro delle imprese dell’atto di trasformazione518 e se infine è vero che per poter
espletare tale adempimento il notaio deve preventivamente aver ottenuto il provvedimento dell’Autorità di vigilanza519, allora se ne deduce che
l’accertamento della Banca d’Italia è condizione necessaria non solo per
ruolo del registro delle imprese nella riforma societaria, in Notariato 2005, p. 50 ss.) infine la tesi prevalente è però quello secondo cui la riforma abbia riconosciuto alla pubblicità un effetto costitutivo rendendo l’iscrizione non solo opponibile ai terzi al modifica statutaria ma anche nei rapporti interni alla società (G.F.CAMPOBASSO, op.cit., pag.507, secondo cui la delibera non iscritta non può essere eseguita anche perché la sostituzione del controllo giudiziario con il controllo notarile ha prodotto tempi di iscrizione più ridotti; SALAMONE, Commento all’art. 2448, in Società di capitali, Commentario a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, Napoli 2004, p. 1287; PETRAZZINI, Commento all’art. 2436 c.c., in Il nuovo diritto societario, Artt. 2409 bis-2483, Bologna 2004, p. 1387; DE ANGELIS, Osservazioni sull’invalidità della trasformazione, in Le società 2003, p. 1438; BENASSI, Commento all’art. 2436, in Il nuovo diritto delle società, Commento sistematico al D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6 aggiornato al D.Lgs. 28 dicembre 2004 n. 310, a cura di Maffei Alberti, vol II, pp. 1469 ss.; FERRONI E PREITE, L’efficacia costitutiva dell’iscrizione delle delibere di modifica dell’atto costitutivo, in Vita Not. 2004, pp. 1767 ss.) Come correttamente evidenziato da Atlante (cui si rinvia per approfondimenti a “Gli effetti dell’iscrizione nel registro delle imprese di delibere modificative dello statuto di società di capitali: il nuovo art. 2436 quinto comma c.c.” Approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 24 marzo 2006 ) la norma in commento ristretto alle sole delibere modificative dello statuto cui la legge non accordi un peculiare regime pubblicitario con disposizioni speciali (come per le trasformazioni). La riforma societaria ha posto però la medesima problematica anche per l’individuazione le trasformazioni societarie alla luce dell’analoga previsione contenuta nell’art. 2500 c.3 c.c. Il problema rispetto alla trasformazione delle banche popolari si complica ulteriormente per due ragioni, in primis per la disciplina peculiare cui sono sottoposte le operazioni straordinari delle cooperative (in particolare l’art.2545 decies c.c. dedicato alla trasformazione), ed in secondo luogo perché le banche popolari oltre ad essere soggette alle normativa codicistica sono poi sottoposte anche alla ulteriori previsioni contenute nel TUB e nella normativa secondaria della banca d’Italia. Quanto all’art. 2545 decies c.c. lo stesso non specifica nulla sull’efficacia dell’atto di trasformazione. Per tal motivo due tesi una prima minoritaria ritiene applicabile il 2500 c.3 (G.RACUGNO, La società cooperativa, in trattato Buonocore, 2006). Una seconda prevalente che qualificando la trasformazione da cooperativa in spa come trasformazione eterogenea rinvia all’art.2500 novies che non riconosce efficacia alla delibera dal momento delle iscrizioni ma solo dopo che siano trascorsi 60 giorni dall’ultimo adempimento pubblicitario (G.CAPO, Commento art. 2545 decies, in commentario Alpa Mariconda, 2009; C.G.COVERSE, La trasfromazione eterogenea in società di capitali, Siena, 2004; G.BONFANTE, Commento art. 2545 decies, in commentario Cottino, 2004). Quanto predetto pare comunque confermare la tesi costitutiva, anzi con tutta probabilità la rafforza, infatti nel 2500 novies vi è una mera sospensione di efficacia (legata alla mancata opposizione) e quindi la pubblicità permane costitutiva.
517 In tal senso le disposizioni di vigilanza 21 marzo 2007 rinvenibili sul sito istituzionale della
Banca d’Italia.
518 In tal senso il combinato disposto tra l’art.2545 decies c.c. e l’art. 2500 c.c. o l’art. 2500 novies
c.c. a seconda dalla soluzione interpretativa prescelta.
155 l’adozione dell’atto trasformazione e per la sua iscrizione nel registro, ma anche per la sua efficacia non solo rispetto ai terzi ma anche neri rapporti interni. Alla luce di quanto predetto forse si potrebbe ritenere paradossale, in virtù del
nomen, non riconoscere una dimensione costitutiva al provvedimento
dell’Autorità e quindi non classificarlo come autorizzazione.
In ogni caso al di là dell’effetto riconosciuto all’autorizzazione o della argomentazione legata alle dinamiche pubblicitarie, si comprende bene che il tema centrale è però quello di stabilire a quale discrezionalità faccia riferimento la norma.
2.5 Tirando le somme: La sana e prudente gestione è una clausola generale