Concordato con riserva fuori dall’Italia

Lo Stato italiano tutela e rispetta le azioni poste dal concordato preventivo con riserva, ma la normativa nazionale non può influenzare quella degli altri paesi, per questo motivo abbiamo bisogno di affidarci al regolamento CE n. 1346/2000.

Il problema principale sorge quando il concordato preventivo in bianco è proposto dall’imprenditore che ha il maggior numero di interessi in Italia avvallandosi dell’applicazione dell’EIR. Il debitore può godere attraverso la diffusione della legislazione italiane degli effetti protettivi da essa generati in tutti gli Stati che utilizzano il regolamento CE. In qualunque caso il debitore deve essere in grado di esaudire i requisiti formali e sostanziali imposti dalla disciplina europea.

Il procedimento concordatario con riserva non ha una durata fissa, ma può variare a seconda del caso trattato195_{, se perdura per 180 giorni gli Stati membri possono}

condizionare il debitore durante la redazione del piano e della proposta, compiendo azioni cautelari o esecutive su proprietà situate all’interno del loro confine.

194 _{Questa definizione viene eliminata a seguito della riformulazione dell’articolo 2 dell’EIR proposta dalla}

Commissione Europea, a seguito delle modifiche riportate nell’art.3, definendo le procedure secondarie non devono essere necessariamente liquidatorie.

195 _{Secondo articolo 161, comma 6, della Legge Fallimentare, il termine viene fissato dal giudice è compreso tra}

sessanta e centoventi giorni, prorogabili una sola volta per ulteriori sessanta giorni in presenza di giustificati motivi. Quindi l’ipotesi di concordato preventivo in bianco più lunga, ottenendo un rinvio risulta di centottanta

Cercando di risolvere tutte le problematiche sorte dalla nascita di questa nuova figura concordataria, l’EIR ha deciso di focalizzare il problema del concordato preventivo con riserva assimilandolo a due procedure riconosciute in tutti gli Stati appartenenti alla Comunità Europea. Il concordato preventivo in bianco viene paragonato al concordato tradizionale o alla procedura concorsuale.

Paragonato al concordato tradizionale

La prima opinione sostiene che i due concordati preventivi, con riserva e tradizionale abbiano la stessa natura giuridica, in quanto entrambi sono trattati dall’articolo 161 della Legge Fallimentare, ma la nuova tipologia viene integrata nel comma 6 del suddetto articolo, come fosse una sottocategoria di quello tradizionale.

Le due tipologie non sono molto diverse tra loro, entrambe garantiscono al soggetto debitore la possibilità di accedere ad un procedimento, quindi la struttura con riserva è riconducibile a quella in pieno già disciplinata da molti Stati comunitari. La differenza risiede nella modalità di accesso, diversificata e semplificata rispetto al concordato tradizionale, con la possibilità di trasformare il procedimento in un accordo di ristrutturazione aziendale.

L’equiparazione tra le due domande è sostenuta nella maggior parte delle pronunce giurisprudenziali196_{, non sarebbe opportuno aprire due ricorsi, presentato altrettante}

domande, per iniziare diversi procedimenti. E’ ritenuto funzionale presentare un’unica domanda che includa più opzioni per continuare con altri procedimenti piuttosto che trovarsi ad aprine una nuova e distinta prassi.

Il concordato preventivo tradizionale contiene tutti i requisiti necessari per entrare nell’EIR, le condizioni sono contenute nell’articolo 1 al primo paragrafo. Il procedimento rientra formalmente tra le procedure elencate nell’allegato A, mentre la figura del commissario giudiziale appartiene ai liquidators rubricati nell’allegato C.

Ricordiamo che nel concordato con riserva la nomina del commissario giudiziale è facoltativa e non obbligatoria come nel procedimento tradizionale, non è un organo necessario e l’incarico viene concesso a discrezione del tribunale come stabilito dall’art. 161, comma 6 l. fall..

Questa discrepanza potrebbe creare dei seri problemi, nell’ipotesi in cui il debitore con COMI in Italia inizi una procedura e il tribunale gli riconosca la protezione dei beni, ma non avendo nominato nessun commissario giudiziale, l’EIR non riesce ad associare le due tipologie di concordato. Il mancando elemento obbligatorio costituisce il vero problema dato che non si riescono a comparare i concordati, di conseguenza non si generalizzano gli effetti negli altri Stati. La mancata nomina di un liquidatore presente nell’allegato C, impedisce al concordato con riserva di assumere il ruolo principale e di vedere gli effetti conservativi previsti dall’art. 168 l. fall., ammessi negli altri paesi europei.

Assimilato alla procedura concorsuale

Il concordato preventivo con riserva può sfociare nella ristrutturazione dei debiti, quindi non viene assolutamente paragonato ad un concordato preventivo tradizionale con un unico scopo, ma viene assimilato ad una vera e propria procedura concorsuale cautelare.

Il carattere cautelare consente di iniziare ulteriori procedure dotate di presupposti autonomi e concorsuali che ricordano molto il concordato con riserva.

Il debitore riceve un vantaggio immediato verso i creditori, ma riescono comunque a tutelarsi controllando la gestione dei beni del moroso. La procedura concorsuale è mossa da un ruolo cautelare riservato alla massa che gli permette l’accesso agli strumenti per controllare l’esercizio197_.

La caratteristica concorsuale viene riconosciuta anche nel concordato in bianco, data la sua natura universale e generale, coinvolgendo l’intero patrimonio del soggetto moroso e compromettendo la massa di creditori. Spetta sempre al debitore attuare le azioni protettive nei confronti del ceto creditorio, soprattutto in presenza di uno stato di crisi, ottenendo più tempo per elaborare una proposta definitiva di concordato.

Ricordiamo che il debitore nel concordato con riserva mantiene la capacità di compiere atti di ordinaria amministrazione senza richiedere alcun consenso al tribunale, di cui art. 167 l. fall., mentre gli atti di straordinaria amministrazione sono autorizzati dalla curia solo se urgenti. Si crea un sistema organizzativo formato

da una parte necessaria rappresentata dal tribunale e una eventuale capitanata dal commissario giudiziale, con diversi poteri creati per tutelare, controllare e supervisionare il procedimento198_.

Per ottenere l’applicazione del regolamento CE il processo concordatario deve contenere la motivazione per la quale si è deciso di aprire la procedura.

Analizziamo meglio quali sono i requisiti necessari del il concordato preventivo in bianco per ottenere l’idoneità ad assumere la veste di procedura concorsuale cautelare. Bisogna subito controllare se soddisfa i requisiti sostanziali e formali richiesti per l’applicazione dell’EIR. Le qualità richieste dalla Comunità Europea comprendono l’esistenza di una figura che supervisioni e gestisca i poteri del debitore occupando questo ruolo per un periodo ben definito. Stiamo parlando del commissario giuridico, una figura che soddisfa i requisiti oggettivi e soggettivi per ottenere la garanzia di protezione descritta all’art.161, comma 6, l. fall.. Un’altra caratteristica essenziale richiesta dalla CE per associare i due procedimenti è la concorsualià del concordato in bianco. Anche se esaudisce tutte le pretese sostanziali deve comunque contenere quelle formali, può accadere che la procedura non contenga una figura liquidatoria espressamente indicata nell’allegato C, ma un diverso soggetto con comportamenti analoghi come il commissario giudiziale. Si ritiene ammissibile il paragone secondo EIR solo se la figura liquidatori viene nominata al deposito della domanda e avvio di benefici.

Il secondo problema nasce in seguito alla natura del concordato preventivo, non viene inserito nelle procedure elencate nell’allegato A, ma può far esaltare la sua caratteristica cautelare nominando un liquidator e inserendola nella rubrica come concordato prevenivo semplice. Grazie a queste caratteristiche l’EIR potrebbe associare il momento in cui scatta la protezione del debitore con la decisione di apertura e la divulgazione degli effetti generati dall’apertura originaria.

Il collegamento riconosciuto dalla natura cautelare e concorsuale del procedimento in bianco, permette una piena applicazione di tutti gli articoli previsti per la disciplina tradizionale, ponendo assoluta attenzione al deposito della domanda in

cancelleria, momento in cui si producono gli effetti in capo al soggetto moroso, e la successiva iscrizione nel registro delle imprese per informare i terzi dell’avvenuto deposito. Da questo momento infatti scattano le conseguenze anche per i creditori, comprese quelle contenute nell’art. 169-bis Legge Fallimentare199_{. Riguardo a}

quest’ultime bisogna escludere quelle che non risultano compatibili con la funzione cautelare del concordato preventivo con riserva, ci potrebbero essere dei problemi in capo allo scioglimento anticipato dei contratti pendenti non sempre possibile in questa tipologia di concordato200_.

Il concordato preventivo in bianco viene assimilato al concordato pieno ma anche alla procedura concorsuale a seconda della natura del piano, per essere riconosciuto e produrre i sui effetti protettivi in capo alle proprietà del debitore situate all’interno della Comunità Europea. E’ preferibile compararlo al concordato data la stessa natura giuridica contenuta nell’articolo 161 l. fall., rispetto all’aspetto autonomista contemplato dalla procedura concorsuale che potrebbe valorizzarsi della seconda fase processuale201_.