La nomina del Commissario Giudiziale

Nel periodo antecedente all’esistenza del commissario giudiziale alcuni tribunali nazionali sentivano il bisogno di avere un maggior supporto nel periodo decorrente dalla data di deposito della domanda di concordato con riserva alla pronuncia del concordato. Basandosi sull’articolo 68 del codice di procedura civile129_{, la giurisprudenza decide di nominare un}

129 _{Art. 68 c.p.c.: Nei casi previsti dalla legge o quando ne sorge necessità, il giudice, il cancelliere o l'ufficiale}

giudiziario si può fare assistere da esperti in una determinata arte o professione e, in generale, da persona idonea al compimento di atti che egli non è in grado di compiere da sé solo.

Il giudice può commettere a un notaio il compimento di determinati atti nei casi previsti dalla legge. Il giudice può sempre richiedere l'assistenza della forza pubblica.

ausiliario130 _{o dei consulenti tecnici affinché vigilassero sui ricorrenti e sull’adempimento degli}

obblighi informativi.

Il “Decreto del Fare” ha recepito le necessità dei tribunali ed ha previsto importanti modifiche all’art. 161, comma 6 della Legge Fallimentare, attribuendo alla curia la facoltà di nominare il commissario giudiziale. La nuova disposizione sulla nomina del commissario giudiziale non è retroattiva, ma si applica solo a procedure iniziate a seguito dell’entrata in vigore del Decreto. Tale figura è contemplata nell’articolo 163 ai commi 2 e 3 della Legge Fallimentare, sottolineando che durante la procedura di concordato preventivo in bianco viene applicato anche articolo 170 l. fall., ai sensi del quale risulta opportuno, ma non obbligatorio per il debitore consentire il libero accesso a libri e scritture contabili al giudice delegato o commissario giudiziario se nominato.

La novella viene influenzata dalle idee statunitensi dove al potere del giudice si aggiunge la nomina di un commissario con il compito di vigilare sulle attività del debitore. Nella legislazione italiana la nuova figura svolge mansioni di controllo sull’amministrazione dei beni e compilazione della domanda definitiva, concede pareri al giudice riguardo autorizzazioni di straordinaria amministrazione. Ma le sue funzioni hanno una durata limitata infatti è chiamato a svolgerle in un periodo di tempo compreso tra il deposito e l’ammissione del decreto.

La nomina del commissario giudiziale è facoltativa e deve essere fatta in un esclusivo momento, attraverso il decreto che fissa il termine per presentare i documenti necessari e la domanda definitiva, spetta al giudice decidere se avvalersi di un ulteriore supporto oppure no, valutando attentamente il procedimento in questione. In caso di concordato preventivo con riserva il tribunale può nominare solo la figura del commissario e mai quella del giudice delegato come descritto dell’articolo 170 l. fall.

L’organo deve capire le intenzioni del debitore in quanto la carica assegnata può considerarsi un ulteriore costo per il soggetto interessato che si trova già in uno stato di crisi al momento della presentazione della domanda, diventa invece inopportuna la nomina quando l’idea finale dell’insolvente è di optare per un accordo di ristrutturazione dei debiti che non richiede

130 _{Per ausiliario del giudice si intende il soggetto che esercita una funzione strumentale al provvedimento che il}

il sussidio di alcuna figura. Risulta adeguata la carica in caso di concordati preventivi con riserva particolarmente complessi e difficili da gestire dal solo tribunale.

Questa possibilità di “scelta” da parte del tribunale potrebbe facilmente tradursi in un cattivo proposito per evitare la nomina del commissario giudiziale, e quindi lo svolgimento di ulteriori controlli. Il debitore è in grado di indurre la curia a non nominare la figura del commissario per proseguire un accordo di ristrutturazione dei debiti, ma successivamente cambiare rotta e ottenere un concordato preventivo eludendo ulteriori controlli senza comportarsi in maniera abusiva o illegittima, atteso che lo stesso articolo 161 comma 6, consente l’esercizio di tale facoltà da parte del tribunale131_.

La dottrina e la giurisprudenza sostengono l’assunzione di un soggetto qualificato per valutare la situazione reale del debitore e valutare le attività svolte, prevenendo eventuali atti abusivi o fraudolenti durante il procedimento concordatario.

Secondo la giurisprudenza il commissario può essere nominato anche in casi diversi dal concordato preventivo con riserva, analogicamente le disposizioni vengono applicate anche in tema di liquidazione coatta amministrativa e di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. La difformità sta nel fatto che in questi casi può non essere sufficiente una sola persona ma risulta opportuno nominare un vero e proprio organo collegiale formato da professionisti, in particolare nel caso ove l’impresa sia di rilevanti dimensioni e la procedura evidenzi numerose complessità132_.

I poteri del commissario giudiziale cambiano in base alla procedura adottata dal debitore. Se nominato nella procedura di concordato preventivo con riserva deve prima di tutto vigilare sull’amministrazione dei beni e sull’esercizio dell’impresa da parte dell’imprenditore ai sensi dell’art. 167 l. fall., in secondo luogo dovrà esprimere il proprio parere su eventuali richieste di autorizzazione da parte del debitore riguardo atti urgenti di straordinaria amministrazione. Spetta sempre al commissario informare il tribunale di condotte omissive da parte del depositante tali da rendere inefficiente la domanda di concordato e dichiarare il fallimento. Inoltre deve garantire il rispetto degli obblighi informativi periodici e l’esatta redazione del piano da parte del debitore.

In caso di concordato con riserva non vengono attribuiti al commissario gli obblighi riservati al concordato pieno, non sarà obbligato a redigere la relazione completa sulle cause di dissesto e condotta del debitore o redigere l’inventario, contemplata nell’ex art. 172 l. fall. e al vincolo di depositare il proprio giudizio di omologazione ai sensi dell’articolo 180, comma 2, l. fall..

Dopo aver descritto le mansioni che svolgere il commissario giudiziale, ci poniamo il problema del compenso, calcolato secondo i criteri propri del concordato preventivo, ma limitatamente all’attività svolta nella prima fase del procedimento con riserva.

Il compenso dovrà essere calcolato seguendo due diversi criteri, analizzando le attività svolte dal soggetto, inevitabilmente diverse da quelle svolte in un normare procedimento concordatario, ovvero osservando le condizioni economiche del debitore. La retribuzione non potrà mai essere fondata su tariffe professionali per l’attività di commissario nella prima parte della procedura, il tribunale al momento della nomina dovrà verificare attentamente la contabilità del debitore133 _{che consenta il pagamento adeguato e potrà essere seguita da un}

versamento anticipato.

Il tribunale con il decreto che nomina il commissario giudiziale, deve decidere anche le tempistiche per il pagamento del compenso dell’attività professionale prestata, solitamente viene effettuato alla conclusione della procedura di concordato preventivo in bianco. Ma nel caso in cui questa fase interinale anticipi il concordato preventivo non ci sarà nessuna liquidazione alla fine di questo periodo, ma il debitore dovrà retribuire il commissario con un unico pagamento alla fine della procedura. La giurisprudenza si è chiesta se il medesimo soggetto possa essere nominato più volte in procedure diverse, ma in capo allo stesso soggetto debitore. In alcuni tribunali si cerca di evitare una doppia nomina per dare un’opportunità eguale a tutti i richiedenti. Un esempio pratico viene fornito dal tribunale di Milano134 _{che durante una sentenza ha deciso di nominare un soggetto diverso come curatore}

133 _{In questo momento il tribunale, prima della nomina del commissario giudiziale, deve assicurarsi che dalla}

contabilità emerga una situazione attiva tale almeno da garantire la possibilità concreta di pagare il compenso, in caso negativo dovrà astenersi dal nominare il collaboratore o intimare il debitore ad un pagamento di una cauzione. (LAMANNA F, il decreto del fare e le nuove misure di controllo contro l’abuso del preconcordato)

fallimentare e non lo stesso professionista che abbia già svolto le funzioni di commissario giudiziale.