SE CONDA COMMISSIONE - IMPAG. da pag. 1 a 40 3-05-1999 11:23 Pagina 1

Parte c ip azio n e d e i m agis trati ai c o lle gi arbitrali.

(R isolu zion e del 12 m arzo 1997)

1. La sen ten za 152/96 della Corte Costitu zion ale

Con la sen ten za n . 152 del 2 m aggio 96, la Corte Costitu zion ale h a dich iarato l’illegittim ità costitu zion ale dell’art. 16 della legge 10 dicem bre 1981 n . 741 (u lteriori n orm e per l’accelerazion e delle proce-du re per l’esecu zion e di opere pu bblich e, ch e h a sostitu ito l’art. 47 del D.P.R. 16 lu glio 1962 n . 1063, n ella parte in cu i n on stabilisce ch e la com peten za arbitrale pu ò essere derogata an ch e con atto u n ilaterale di ciascu n o dei con traen ti.

Osserva la sen ten za ch e già con la preceden te pron u ncia n . 127 del 1977 era stata dich iarata l’illegittim ità costitu zion ale di an aloga n orm a in tem a di brevetti, su lla con vin zion e ch e l’in ten zion e del Costitu en te era stata qu ella di Costitu telare la con cen trazion e della fu n zion e giu -risdizion ale, per cu i, in base al con giu n to disposto degli artt. 24, prim o com m a, e 102, prim o com m a, della Costitu zion e, il fon dam en to di qu alsiasi arbitrato è da rin ven irsi solo n ella libera scelta delle parti e n on n ella legge o, più gen eralm en te, in u n a volon tà au toritativa.

Ricorda, in oltre, la sen ten za 152/96 ch e an alogh i prin cipi avevan o già sorretto altre pron u n ce (sen ten za n . 35 del 1958 e n . 2 del 1963) n elle qu ali tra l’altro, si afferm ava ch e “è la scelta com piu ta dalle parti che produ ce lo spostam en to di com peten za dal giu dice del procedim en to ordin ario a qu ello del procedim en to di im pu gn ativa del lodo, n on il com an do di u n a legge elu sivo di u n a aspettativa m atu rata, o qu ello di u n organ o dello S tato al qu ale la stessa legge ha con ferito la corrispon -den te potestà”; sottolin ea, in oltre, ch e l’illegittim ità costitu zion ale della im posizion e au toritativa del ricorso all’arbitrato era stata ribadita su c-cessivam en te da n u m erose sen ten ze della stessa Corte (n . 54 del 1996;

n . 493, 232, 206, 49 del 1994; n . 488 del 1991). In u n a di qu este pro-n u pro-n ce (sepro-n tepro-n za pro-n . 232 del 1994) si era apro-n ch e ritepro-nu to pro-n opro-n copro-n form e ai prin cipi costitu zion ali il rin vio della con troversia ad u n a com m is-sion e arbitrale predeterm in ata direttam en te dalla legge.

Quanto alla norm a dichiarata incostituzionale, nella sentenza 152/96 si afferm a che “la nu ova form u lazione dell’art. 47, collegata con le disposizioni degli articoli precedenti, prevede u n sistem a declinatorio della com petenza arbitrale che non si sottrae alla censu ra di incostitu zionalità, in qu anto sostanzialm ente conferm a la natu ra obbligatoria dell’arbitrato, ritenu ta illegittim a dalla costante giu rispru denza di qu esta Corte”.

La derogabilità del ricorso all’arbitrato, previsto dalla n orm ativa di cu i al D.P.R. 1063/1962, n on esclu de la sostan ziale obbligatorietà dell’arbitrato, in qu an to “esigen dosi l’accordo delle parti per derogare alla com peten za arbitrale, si rim ette pu r sem pre alla volon tà della sola parte che n on voglia tale accordo derogatorio, l’effetto di ren dere l’arbi-trato con cretam en te obbligatorio per l’altro soggetto che n on l’aveva volu to. S arebbe in fatti su fficien te la m an cata in tesa su lla deroga della com peten za arbitrale per van ificare l’apparen te facoltatività bilaterale dell’opzion e”.

Con clu de la sen ten za ch e “l’arbitrato pu ò in vece riten ersi n on obbli-gatorio qu an do – com e prevedeva l’origin aria form u lazion e dell’art. 47 – an che dopo l’aggiu dicazion e dell’appalto e fin o alla n om in a degli arbitri per la decision e su ll’in sorta con troversia, sia con sen tita la facoltà, all’u -n a o all’altra parte del rapporto, di scegliere a-n cora la com pete-n za ordi-n aria”.

La sen ten za ora ricordata è, ovviam en te, im m ediatam en te appli-cabile. Si è discu sso, tra i prim i com m en tatori, se essa travolga gli arbitrati già defin iti con lodo prim a della su a pron u n zia o se, più lim i-tatam en te, essa in cida su lla validità dei collegi arbitrali costitu iti prim a della su a em an azion e e ch e n on abbian o an cora defin ito la con -troversia ad essi devolu ta. Ma n essu n du bbio pu ò esservi su l pu n to ch e essa determ in i, con effetto im m ediato, la n u llità delle clau sole com -prom issorie stipu late in con form ità e in ossequ io agli articoli 45-47 del capitolato, pu r se relativi ad appalti stipu lati ed aggiu dicati prim a della decision e della Corte. È da presu m ere ch e gli operatori più accorti, al fin e di evitare risch i ed in certezze, provvedan o a den u n zia-re le clau sole com prom issorie orm ai illegittim e, salvo a rich iedezia-re con cordem en te la devolu zion e della con troversia ad u n collegio arbi-trale ad hoc, secon do l’espressa in dicazion e con ten u ta n ella sen ten za della Corte Costitu zion ale.

Non appare com u n qu e du bbio ch e la su ccitata sen ten za della Corte Costitu zion ale im pon e di rifiu tare qu alsiasi in terpretazion e della n orm ativa in m ateria di arbitrati ch e n e assu m a l’obbligatorietà.

In prim o lu ogo, in fatti, le parti h an n o ora sem pre la possibilità di adire il giu dice ordin ario per la solu zion e delle loro con troversie. In secon do lu ogo, h an n o la possibilità, den u n zian do la clau sola com pro-m issoria origin aria, di devolvere con cordepro-m en te la con troversia ad u n collegio arbitrale, del qu ale son o libere di determ in are la com posizio-n e e le m odalità di costitu zioposizio-n e.

Ciò con sen te al Con siglio di adottare u n a lin ea defin itiva in tale

spin osa e con troversa qu estion e sen za essere più con dizion ato dall’e-sigen za di n on sottrarre alle parti qu ello ch e fin o alla pron u n zia del giu dice delle leggi appariva l’u n ico m ezzo a loro disposizion e per la solu zion e delle loro con troversie.

2. Il preceden te dibattito con siliare

Ora, è n oto ch e il Con siglio, qu ale ch e fossero le scelte di volta in volta adottate in m ateria, ivi ricom prese le posizion i espresse da colo-ro ch e h an n o riten u to vin colan ti le disposizion i di cu i al D.P.R.

1063/62, h a sem pre espresso u n u n an im e giu dizio di disvalore circa la partecipazion e dei m agistrati agli arbitrati.

Le preoccu pazion i del Con siglio per tale partecipazion e son o n ote e son o con sacrate in vari atti con siliari.

“Le ragion i del disagio espresso dei m agistrati e del qu ale il Con siglio si è reso in terprete risiedon o in u n a serie di valu tazion i, che son o sin te-tizzabili in prim o lu ogo n ella stessa perplessità su l fatto che i giu dici sian o distolti dal lavoro ordin ario per accu dire a spesso com plesse con -troversie arbitrali, in u n con testo, per altro verso, di sofferta im poten za, a fron te della sostan ziale paralisi della giu stizia civile, afflitta da patolo-gico arretrato.

La sin golarità del sistem a n orm ativo che prevede la scelta dei desti-n atari idesti-n u desti-n am bito assai ristretto (ed u lteriorm edesti-n te ridotto a cagiodesti-n e della dichiarata in dispon ibilità di n u m erosi m agistrati) ren de poi an cor più irrazion ale l’attribu zion e degli in carichi ai m agistrati.

S ottesa ad u n a così diffu sa rilu ttan za è per vero la con sapevolezza di u n a specie di abban don o del ru olo istitu zion ale a van taggio di u n a giu -stizia privata che, se pu re disciplin ata n el sistem a giu ridico, si atteggia com u n qu e a sede altern ativa rispetto alla giu risdizion e devolu ta all’ordi-n e giu diziario; coall’ordi-n sapevolezza, peraltro, coall’ordi-n all’ordi-n otata dal rischio iall’ordi-n am m is-sibile di esposizion e del giu dice in am bien ti im pren ditoriali e di pu bbli-che am m in istrazion i dove potrebbero in n estarsi diversi tipi di im pegn o da parte della m agistratu ra.

Per n on parlare, in fin e, dell’im barazzo di dover giu stificare spesso cospicu i van taggi econ om ici in dividu ali, in u n a prospettiva di gen erale trasparen za proprio della fu n zion e giu risdizion ale”.

È ovvio e con segu en zia le, p er ta n to, ch e il Con siglio Su p er ior e a b b ia ten ta to d i svolger e, a n ch e m ed ia n te l’em a n a zion e d i r ip etu te cir cola r i u n ’“op er a d i con ten im en to” n ella m a ter ia d egli a r b itr a ti, cer ca n d o d i in ter p r eta r e con p a r ticola r e r igor e la r ela tiva n or m a

tiva ed a ffer m a n d o la n ecessità d i u n p r op r io in ter ven to a u tor izza -tor io.

Assu m en do com e prem essa ch e “la crescen te con sapevolezza del-l’im portan za dei valori costitu zion ali dell’in dipen den za e dell’au ton om ia della m agistratu ra ha con dotto a vedere con progressivo disfavore l’atti-vità arbitrale del m agistrato, da u n lato per la in du bbia sottrazion e di en ergie che essa com porta all’attività giu diziaria vera e propria, dall’altro lato per le im plicazion i e le soggezion i che tale attività, oltretu tto cospi-cu am en te retribu ita, gen era su ll’in dipen den za e su lla credibilità del m agistrato”, il C.S.M. con circolare 16 febbraio 1966 h a in dicato, in lin ea gen erale, la n ecessità di garan tire l’in dipenden za in tern a evitan -do favoritism i ed assicu ran -do l’equ a distribu zion e degli in carich i da parte dei dirigen ti; con circolare del 4 lu glio 1968 h a sottolin eato la n ecessità di evitare il diffon dersi di critich e n ell’am bien te foren se, e l’esigen za di n on sottrarre tem po al n orm ale lavoro giu diziario; con circolare in data 13 m aggio 1977, h a afferm ato u n proprio “gen erale potere di con trollo in rapporto alle esigen ze di servizio”, in n estan do u n su o potere-dovere di verifica (tram ite rich iesta di in form azion i ed on ere di com u n icazion i) an ch e su lle n om in e sottratte form alm en te al potere au torizzatorio.

Successivam ente, ed in più occasioni, il Consiglio ha posto in evi-denza di avere “sem pre inteso afferm are rigorosam ente il principio dell’assolu to im pegno del giu dice per l’assolvim ento delle fu nzioni di istitu -to”, non m eno che “l’esigenza di assicu rare che i m agistrati non siano, o anche solo appaiano, sottratti all’esercizio delle attività loro istitu zional-m ente proprie” (circolare 8 ottobre 1986, ribadita l’8 novezional-m bre 1990).

Su ccessivam en te, il 16 giu gn o 1993, il Con siglio h a sottolin eato il crescen te risch io ch e “attraverso determ in ate clau sole con trattu ali (qu ali ad esem pio n ell’occasion e dell’assegn azion e di appalti della P.A. ad im prese private) possan o essere portati a com pim en to reati di rilevan te gravità” e, di riflesso, il pericolo ch e la presen za di m agistrati in riso-lu zion i arbitrali di tal fatta si tradu ca n el coin volgim en to, sia pu re all’in sapu ta dei com pon en ti il collegio arbitrale, in vicen de n ocive all’im m agin e dei m agistrati stessi.

Più recen tem en te, torn an do su ll’argom en to in data 7 m arzo 1995, h a tra l’altro deliberato: di rin n ovare l’in vito al Govern o e al Parla-m en to per l’in trodu zion e con procedu ra d’u rgen za del divieto per tu tti i m agistrati di assu m ere in carich i arbitrali e per l’im m ediata operati-vità della disposizion e di cu i all’art. 32 della legge n . 109/94 an ch e con riferim en to alle con troversie rigu ardan ti con tratti stipu lati prim a del-l’en trata in vigore della legge 109 citata; di adire la Corte Costitu

zio-n ale m ediazio-n te cozio-n flitto di attribu ziozio-n e zio-n ei cozio-n frozio-n ti del Goverzio-n o izio-n ordin e all’art. 45 del D.P.R. 1063/1962 o, qu alora si riten esse “legifica-ta”, con testare qu esta n orm a m edian te qu estion e di legittim ità costi-tu zion ale in via in ciden tale, di in vitare il presidente della Corte d’Ap-pello di Rom a a procedere alle assegn azion i (o riassegn azion i) degli in carich i con più restrittivi criteri ch e lo stesso Con siglio h a in dicato (n on più di u n in carico per ogn i an n o – assegn azion e degli in carich i a tu tti i m agistrati addetti agli u ffici giu dican ti del distretto – im pegn o dei m agistrati a versare la qu ota previden ziale – su bordin azion e del con ferim en to al preven tivo esau rim en to degli in carich i in corso – pro-du zion e della dich iarazion e dei com pen si per in carich i preceden te-m en te svolti e dell’adete-m pite-m en to degli on eri fiscali e te-m u tu alistici).

Tale essen do la con trarietà del Con siglio alla partecipazion e dei m agistrati agli arbitrati, con trarietà peraltro espressa in n u m erose sol-lecitazion i al Govern o ed al Parlam en to per u n a defin itiva solu zion e legislativa della qu estion e, n el corso degli an n i si perven iva alla ado-zion e di u n a lin ea con siliare, per qu an to rigu arda qu elli facoltativi, di con vin to e gen eralizzato din iego di au torizzazion e.

3. I cosiddetti arbitrati obbligatori e la lin ea del C.S .M.

Più com plessa la situ azion e per i cosiddetti arbitrati obbligatori, ch e con verrà qu i sin tezzare. Non sen za prim a precisare, però, ch e il con cetto di obbligatorietà pu ò qu i assu m ere du e sign ificati: il prim o è riferito all’obbligatorietà del giu dizio arbitrale, n el sen so ch e per legge o per pattu izion e l’arbitrato sia previsto com e u n ico m ezzo di risolu -zion e delle con troversie, essen do preclu so alle parti di adire il giu dice ordin ario (ipotesi, qu esta, ch e la pron u n zia della Corte h a espu n to dal-l’ordin am en to); il secon do, m eglio defin ibile com e arbitrato a parteci-pazion e obbligatoria di u n m agistrato è riferito alle ipotesi in cu i l’ar-bitrato – obbligatorio o facoltativo – era rim esso ad u n collegio arbi-trale la cu i com posizion e era disciplin ata dalla legge preveden dosi la presen za obbligatoria in esso di u n m agistrato.

Stabilisce l’art. 16 dell’Ordin am en to Giu diziario, così com e m odi-ficato dall’art. 14 della L. 2 aprile 1979 n . 97, ch e i m agistrati n on pos-son o esercitare in du strie e com m erci o libere profession i n è pospos-son o assu m ere pu bblici o privati im piegh i od u ffici, ad eccezion e di qu elli di sen atore, depu tato od am m in istratore gratu ito di istitu zion i pu b-blich e di ben eficien za.

Prevede, poi, lo stesso art. l6, ch e “salvo qu an to disposto dal prim o

com m a dell’art. 61 dello statu to degli im piegati civili dello S tato, appro-vato con decreto del Presiden te della R epu bblica 10 gen n aio 1957, n . 3, n on posson o, in oltre, accettare in carichi di qu alsiasi specie n è posson o assu m ere le fu n zion i di arbitro sen za l’au torizzazion e del Con siglio S u periore della Magistratu ra.

In tal caso posson o assu m ere le fu n zion i di arbitro u n ico o di presi-den te del collegio arbitrale ed esclu sivam en te n egli arbitrati in cu i è parte l’Am m in istrazion e dello S tato ovvero azien de od en ti pu bblici, salvo qu an to previsto dal capitolato gen erale per le opere di com peten za del Min istero dei lavori pu bblici, approvato con decreto del Presiden te della R epu bblica 16 lu glio 1962, n . 1063”.

In base a tale disposizion e, du n qu e, i m agistrati potrebbero astrat-tam en te svolgere le fu n zion i arbitrali soltan to com e arbitri u n ici o pre-siden ti dei collegi ed a con dizion e ch e u n a delle parti sia u n Am m in i-strazion e dello Stato ovvero u n ’azien da od altro en te pu bblico.

La partecipazion e com e sem plice com pon en te sarebbe, com u n -qu e, possibile, per la espressa m en zion e con ten u ta n ell’art. 16 ord.

giu d., n ell’ipotesi di arbitrati previsti dal D.P.R. n . 1063/1962, il qu ale all’art. 43 prevede: “salvo il disposto del su ccessivo art. 47, tu tte le con -troversie tra l’Am m in istrazion e e l’appaltatore, così du ran te l’esecu zion e com e al term in e del con tratto, qu ale che sia la loro n atu ra tecn ica am m n istrativa o giu ridica, che n on si son o potu te defin ire in via am m in i-strativa a n orm e del preceden te articolo 42, son o deferite, giu sta gli arti-coli 806 e segu en ti del codice di procedu ra civile e 349 della legge su i lavori pu bblici 20 m arzo 1865, n . 2248, allegato F), al giu dizio di cin qu e arbitri”.

Il su ccessivo art. 45 dello stesso D.P.R. precisa poi ch e i collegi arbitrali debbon o essere obbligatoriam en te costitu iti “da u n m agistra-to del Con siglio di S taagistra-to, che lo presiede, n om in aagistra-to dal Presiden te del Con siglio stesso; da u n m agistrato giu dican te della Corte di Appello di R om a, n om in ato dal Prim o Presiden te della Corte stessa; da u n com pon epon te tecpon ico del Copon siglio S u periore dei LL.PP., pon om ipon ato dal Presidepon -te del Con siglio s-tesso; da u n fu n zion ario della carriera direttiva, am m i-n istrativa o teci-n ica del Mii-n istero dei lavori pu bblici o da u i-n avvocato dello S tato, n om in ato dal Min istro dei lavori pu bblici o da u n su o dele-gato; da u n libero profession ista, iscritto n el relativo albo, n om in ato da u n appaltatore”.

Si dispu tava a lu n go della forza di legge del decreto del 1962, sosten en dosi da alcu n i ch e tale decreto sarebbe stato “legificato” con leggi su ccessive, ed in particolare con la legge n . 741 del 1981, m en tre, d’altra parte, si obiettava ch e tale u ltim o provvedim en to con sta di

n u m erosi articoli ch e rigu ardan o svariate m aterie su cu i occorreva in cidere con n orm e di fon te prim aria e ch e, oltretutto, se la legge 97 del 1979 h a rich iam ato il capitolato com e deroga, ciò n on equ ivale affatto ad averlo elevato a dign ità di legge, atten endo detta deroga sol-tan to alla veste ch e il m agistrato deve assu m ere, senza in cidere affat-to su l potere au affat-torizzaaffat-torio del Con siglio.

A segu ito di u n lu n go dibattito circa la n atu ra della partecipazio-n e dei m agistrati a tale gepartecipazio-n ere di arbitrati, il Copartecipazio-n siglio pervepartecipazio-n iva alla risolu zion e del 10 febbraio 1994, n ella qu ale, proceden do dalla pre-m essa della illegittipre-m ità delle n orpre-m e ch e ipre-m pon gon o la partecipazion e del m agistrato ai collegi arbitrali (in arm on ia con le con clu sion i del parere n . 120/93 dell’Ufficio Stu di) e della m aggiore rilevan za della

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