Condizioni per la validità delle clausole compromissorie

Ad oggi dunque si prevede per la legittimità di tali clausole compromissorie individuali, che:

a) La pattuizione della clausola deve essere prevista da accordi interconfederali o contratti collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni dei datori di lavoro o dei lavoratori più rappresentative sul piano nazionale63.

Per quel che riguarda questa prima condizione di validità delle clausole compromissorie ai sensi dell'articolo 31 comma 10, l. n.183/ 2010, il legislatore si è anche preoccupato di prevedere le conseguenze della mancanza di disciplina delle clausole compromissorie all'interno dei contratti collettivi.

In particolare si stabiliste al comma 11 dell'articolo 31 che in assenza degli accordi interconfederali o dei contratti collettivi suddetti, decorsi dodici mesi dall'entrata in vigore della legge n. 183/2010, il Ministero del lavoro convoca le organizzazioni delle parti sociali per promuovere l'accordo. Laddove l'accordo non venga raggiunto entro sei mesi dalla convocazione, le modalità di attuazione della disciplina contenuta nel comma 10 saranno stabilite in via sperimentale con decreto dal ministero stesso, ferma restando la possibilità di successive integrazioni e deroghe al decreto ad opera dei posteriori contratti collettivi. Per far ciò il Ministero dovrà tenere conto delle risultanze della fase istruttoria scaturenti dal confronto fra le parti sociali, e comunque il suo provvedimento avrà natura sperimentale64_.

63 Secondo Stolfa,L' arbitrato si fa in quattro. Problemi (tanti) e

prospettive (poche) dopo la l. n. 183/2010, in Rivista giuridica del lavoro, 2011, 1, 819 ss., la formulazione del legislatore ( “ le parti contrattuali possono pattuire clausole compromissorie... solo ove sia previsto da accordi

interconfederali o contratti collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni dei datori di lavoro o dei lavoratori più rappresentative sul piano nazionale”) lascia intendere che il contratto collettivo ha anche la possibilità di non autorizzare l' apposizione delle clausole compromissorie.

64 È appena il caso di ricordare che la disciplina di fonte collettiva o ministeriale non sostituisce la volontà delle parti di stipulare clausole compromissorie ma ne autorizza il ricorso e ne regola gli effetti.

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Dunque dalla formulazione della norma risulta evidente che qualunque intervento della contrattazione collettiva inibisce l'intervento sostitutivo ministeriale, indipendentemente dal suo contenuto.

b) La clausola a pena i nullità, deve essere certificata dagli organismi di certificazione di cui all'articolo 76 del d. lgs. n. 276/2003.

A proposito della certificazione si deve sottolineare che il suo compito è quello di consentire un controllo sulla effettività della volontà del lavoratore di devolvere la controversia ad arbitri sottraendola alla cognizione del giudice statale, atteso che all'atto di stipula della clausola compromissoria, il prestatore di lavoro si trova in una posizione di soggezione e di debolezza contrattuale massima.

Il testo precedente al rinvio alle Camere ad opera del Capo dello Stato prevedeva che le commissioni certificassero l' effettività della volontà delle parti di devolvere ad arbitri le controversie future che dovessero insorgere dal rapporto di lavoro: una tale previsione generava grandi incertezze dal momento che non era chiaro se tale controllo da parte degli organi di certificazione dovesse avvenire all'atto della stipula della clausola o al momento del sorgere della lite. Oggi nel testo approvato definitivamente si è specificato che il controllo sulla volontà del legislatore deve essere svolto “all'atto della sottoscrizione della clausola compromissoria” rispetto a liti future.

Se lo scopo di tale modifica al testo originario del Collegato lavoro doveva essere quello di offrire maggiori garanzie al lavoratore, la scelta finale del legislatore in ordine al momento in cui la certificazione deve avvenire, non è apprezzabile infatti è del tutto evidente che è proprio nel momento della pattuizione della clausola compromissoria che le scelte compiute dal lavoratore sono meno libere e possono essere condizionate dal datore di lavoro.

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Ai fini di tutelare l' effettività e la genuinità della volontà del lavoratore, più corretto sarebbe stato prevedere l' attività di certificazione dell'effettiva volontà del lavoratore di devolvere la controversia ad arbitri, all'atto dell'insorgenza della lite, anche se ciò d' altro canto avrebbe ridotto l' utilità della clausola compromissoria che, una volta stipulata, avrebbe potuto non superare l' esame delle commissioni di certificazione impedendo così la devoluzione della controversia ad arbitri.

c) Tale clausola non possa essere stipulata prima della conclusione del periodo di prova o comunque prima che siano decorsi trenta giorni dalla data della stipulazione del contratto di lavoro; tutto ciò nel tentativo di ovviare al problema della clausola compromissoria imposta unilateralmente, poiché stipulata in un momento in cui è forte lo squilibrio di poteri fra le parti. Tramite questa previsione, frutto anche essa degli emendamenti apportati dalle camere dopo il rinvio del Capo dello Stato, il legislatore ha cercato di scongiurare il rischio che il lavoratore nelle proprie scelte sia completamente indirizzato dal datore che gli offre la possibilità di lavorare65.

d) Il lavoratore debba essere assistito da un avvocato o da un sindacalista, per negoziare l' an ed anche il contenuto della clausola compromissoria.

Tutte queste condizioni poste dal legislatore, che senz'altro denotano uno sfavore per la clausola compromissoria in esame, se

65 Borghesi, L'arbitrato ai tempi del collegato lavoro, par. 2,2010, in www.judicium.it , ritiene che la previsione secondo la quale la clausola compromissoria può essere stipulata soltanto una volta esaurito il periodo di prova o comunque trascorsi trenta giorni dall'assunzione, non rappresenta una vera garanzia circa la genuinità della volontà espressa dal lavoratore per i lavori atipici, a termine o comunque caratterizzati da una continuità ridotta: in questi casi infatti il condizionamento che la volontà del lavoratore potrebbe subire è identico, anche se la clausola compromissoria è sottoscritta a rapporto iniziato da oltre trenta giorni. Borghesi ritiene che per il risolvere questo problema sarebbe necessario un intervento della contrattazione collettiva che individuasse esattamente i rapporti di lavoro cui può accedere la clausola compromissoria.

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violate incidono in termini di nullità del patto compromissorio, senza avere nulla a che fare con la individuazione della linea di confine fra controversie arbitrabili e controversie non arbitrabili. Se così è potrebbe sorgere il dubbio che, in virtù dell'articolo 817 c.p.c66_{, la loro violazione debba essere rilevata di fronte all'arbitro}

e che la questione debba poi essere coltivata in sede di impugnazione del lodo, non potendo il vizio (che si ripete non riguarda la non arbitrabilità della lite) essere rilevante in ogni tempo e sede utile. Ma qui la norma rinviando agli articoli 412 e 412 quater richiama indirettamente un arbitrato ex articolo 808 ter che è un arbitrato negoziale e non giurisdizionale in cui il patto compromissorio è legato in maniera inscindibile al lodo posto in essere dall'arbitro. Di conseguenza la violazione delle disposizioni di cui al comma 10 dell'articolo 31, l. n. 183/2010 essendo causa di nullità ( e non di annullabilità67) del patto, può essere fatta valere in sede di impugnazione del lodo anche se prima essa non sia stata fatta valere di fronte all'arbitro.